近年關(guān)于反商業(yè)賄賂立法的呼聲不斷，但是此項立法進展并不像善良的人們期盼的那樣呼之即出，實踐中社會對商業(yè)賄賂犯罪查處的總體成效也不甚理想。其中的原因是復雜的，沒有選準突破口，人們的認識很難趨向一致是一個重要的方面。我以為，以反不正當管理作為反商業(yè)賄賂的突破口，有助于各方取得共識，推動反商業(yè)賄賂的深入進行。

　　反商業(yè)賄賂有一個價值指向的具體化問題

　　反商業(yè)賄賂不是一個新問題，然而它嚴重到需要單獨立法來對待的問題卻懸而難解。通過對德普事件的研究，南開大學國際經(jīng)濟法研究所所長程寶庫等專家從2005年5月份開始呼吁對反商業(yè)賄賂進行立法，反商業(yè)賄賂的立法2006年春以來也列入了有關(guān)部門的重要日程?？梢钥隙]有人會公開反對反商業(yè)賄賂的大方向，但是在復雜的市場競爭中倡導和保護公平公正的競爭，具體做法比理想化的設想更為重要，在操作層面上就具體行為是否涉嫌和屬于商業(yè)賄賂不難提出異議，例如某種涉嫌商業(yè)賄賂的行為可以證明是為了加快官員例行職權(quán)的行使不得已而為之，以市場環(huán)境和商業(yè)慣例為由進行抗辯等等。正是在類似的問題上，反商業(yè)賄賂的立法設計遭遇到了尷尬。為了把良好的愿望變成正義的力量，必須解決相關(guān)“技術(shù)”性難題，使反商業(yè)賄賂的價值指向具體化：

　　解決反商業(yè)賄賂在整個法律體系中的協(xié)調(diào)問題，既要克服現(xiàn)有立法的缺陷又要做到自身相對完備。實行市場經(jīng)濟以來，在我國的法律體系中不是沒有反商業(yè)賄賂的相關(guān)法條，并非沒有禁止性的法規(guī)，只是隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，商業(yè)賄賂的表現(xiàn)更為復雜，更加難以識別。反商業(yè)賄賂對原有法律規(guī)定的執(zhí)行也暴露出一定的缺陷，例如狹義的商業(yè)賄賂應當是行賄，而實際上的打擊對象更多的是受賄。行賄者行賄情節(jié)嚴重遭受制裁時往往顯得很無奈，還會受到相當程度的同情，單位行賄與個人行賄有是難以區(qū)分，執(zhí)法人員在進行商業(yè)賄賂的調(diào)查取證時也難以得到所在單位的配合等等。另外，商業(yè)行賄和企業(yè)正常的“折扣”、“公關(guān)”因素有時同時并存，打擊的力度難以把握。類似的問題不解決，制定反商業(yè)賄賂的單行法規(guī)也就沒有實際意義。也就是說，我們必須將商業(yè)賄賂的行為具體到對企業(yè)和企業(yè)管理者的行為認定上來。

　　解決反商業(yè)賄賂與國際立法“接軌”的問題，既要維護市場誠信又要體現(xiàn)中國的國情。2003年底，包括我國在內(nèi)的120多個國家簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該《公約》應當比國際慣例有更強的約束力。我國既然認可了這個公約，就需要在立法上與之“接軌”；但是在實踐中必須從我國的國情出發(fā)，不能“貪大求洋”。美國的《海外反賄賂法》、德國的《反不正當競爭法》的有效執(zhí)行雖然也令人瞻目，但也與它們的國情有關(guān)，我們不能機械照搬。美國的公司制度與德國的公司制度不同，分別代表了兩個不同的公司模式，前者沒有監(jiān)事會但外部監(jiān)督機制相對完善，后者設有監(jiān)事會且工會的力量不可低估。而我國的公司制度則是這兩個模式的混合體，其中又有“廠長負責制”的慣性，因而我國在反商業(yè)賄賂方面必須兼取美國《海外反賄賂法》、德國《反不正當競爭法》的長處，把反商業(yè)賄賂的著力點直接指向管理層，指明反商業(yè)賄賂的主要打擊對象。

　　解決反商業(yè)賄賂的覆蓋面和持久性的問題，既要維護國家利益又需維護企業(yè)相關(guān)主體的利益。2006年春以來，在中央的統(tǒng)一部署下，各個地區(qū)各個部門加大了反商業(yè)賄賂的力度，但也有人認為這只是“三分鐘熱度”，難以持久。這種擔心不是沒有道理的，因為相關(guān)職能部門自身的資源有限，難以在短期內(nèi)徹底根除商業(yè)賄賂。而且商業(yè)賄賂的存在可能會刺激一個地區(qū)一個部門的經(jīng)濟發(fā)展，受到部門保護或地方保護，這就更使得反商業(yè)賄賂舉步維艱。解決這個問題的一個重要途徑是將反商業(yè)賄賂的保護對象具體化，國外可資借鑒的做法是依靠“第三方”的力量，例如德國非常注意發(fā)揮商業(yè)保險公司的作用。在德國，參加醫(yī)療保險的患者的醫(yī)藥費，最終由保險公司支付，如果醫(yī)生為拿回扣給病人開大藥方，或者醫(yī)院所進醫(yī)療器械價格異常，必然增加患者看病成本，保險公司就要為此多掏錢。保險公司為了自己的商業(yè)利益，就想盡一切辦法監(jiān)督醫(yī)院，以避免自己多支付醫(yī)療費。利益的因素促使德國的保險公司在反醫(yī)療領域商業(yè)賄賂中，發(fā)揮著非常重要的作用。我們可以將這種做法拓展成充分利用企業(yè)相關(guān)利益主體的思路，例如發(fā)揮股東在反商業(yè)賄賂中既維護自身利益的積極性，從而將反商業(yè)賄賂的保護對象具體化。

　　以反不正當管理作為反商業(yè)賄賂的突破口正可以解決上述具體化的問題，以反不正當管理作為反商業(yè)賄賂的突破口可以使得反商業(yè)賄賂的立法和執(zhí)法有一個基本的聚焦點、立足點和出發(fā)點。

　　從不正當管理的源頭扼制商業(yè)賄賂

　　在商業(yè)賄賂中，無論行賄還是受賄，都是利用自己的職務行為進行的，雙方需要在“管理”的過程中完成交易或成交，只不過他們都是在進行不正當?shù)墓芾?。不正當?shù)墓芾硪怨芾淼拿x組織實施和進行商業(yè)賄賂，使得商業(yè)賄賂披上了合法的外衣，可以說是商業(yè)賄賂的罪惡淵藪。反商業(yè)賄賂以反不正當管理為實破口，就是從源頭上治理商業(yè)賄賂，既可以正本清源，又可以達到標本兼治的效果。

　　它有利于體現(xiàn)反商業(yè)賄賂為經(jīng)濟建設服務的精神。執(zhí)法機關(guān)查處商業(yè)賄賂時總會遭到一些阻抗，阻抗的基本理由就是執(zhí)法影響或者干涉了企業(yè)的經(jīng)營活動。對經(jīng)營者的管理做出正當與不正當?shù)膭澐?，正可以減少這樣的阻抗。因為企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)必須依法受到保護，商業(yè)賄賂又必須給予堅決打擊，而且還要在保護前者的基礎上打擊后者，如果不對經(jīng)營管理者的管理行為做出這種區(qū)分，在對商業(yè)賄賂認定之前就涉足企業(yè)管理活動就師出無名。首先，如果說商業(yè)賄賂需要有權(quán)部門的依法認定，那么對管理者管理行為正當與否，相關(guān)利益主體都可以提出質(zhì)疑。其次，可以縮小反商業(yè)賄賂的打擊面。如果反商業(yè)賄賂以反不正當管理為突破口，那么它重點打擊的是實施不正當管理的經(jīng)營管理者，可以得到廣大職工的支持，防止擴大化。再次，在反商業(yè)賄賂中對不正當管理的扼制和打擊，就是對正當管理的支持，這對于經(jīng)理人市場的建設也是有利的，可以防止在管理者隊伍中出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，當然有利于企業(yè)的公平競爭。

　　有利于對商業(yè)賄賂進行不同層次不同形式的打擊。商業(yè)賄賂有一個罪與非罪的界限，當實施商業(yè)賄賂的不正當管理尚不足以定罪時，往往得不到有效的扼制。實施商業(yè)賄賂的管理者仍然會在企業(yè)中發(fā)號施令，要求他不要打擊報復揭發(fā)檢策者幾乎是不可能的，讓僥幸規(guī)避法律制裁的人不再實施商業(yè)賄賂可能性也不大。和商業(yè)賄賂定罪的比例看，很多事實上的商業(yè)賄賂可能都得不到懲罰。如果以反不正當管理作為調(diào)查立案的基礎，既使最后不足以定罪，僅以對不正當管理的認定也可以對商業(yè)賄賂行為實施不同層次不同形式的處罰，使其付出必要的代價，至少可以對其管理權(quán)進行必要的限制，起到較好的犯罪預防作用。當不正當管理尚不足以商業(yè)賄賂罪論處，也要受到相應的處罰時，這實際上是對管理者的一種監(jiān)管，同時可以為企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督資源運作提供有力的法律支撐，從而強化企業(yè)的自我監(jiān)管。

　　有利于提高反商業(yè)賄賂的辦案效率。一項統(tǒng)計顯示，近年全國檢察機關(guān)共受理和自行發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂案件線索9000余件，立案偵查的只有4367件，正式審查起訴的有1195件，而已向法院提起公訴的只有674件。根據(jù)廣州市中級人民法院的統(tǒng)計，2005年以來的一年半時間內(nèi)，廣州市兩級法院商業(yè)賄賂案件的收案數(shù)僅僅20余件，“徹底審結(jié)的只有8件”，廣州中院刑二庭副庭長陳樹英認為，由于當前法律滯后于市場經(jīng)濟進程，商業(yè)賄賂案件在定罪判決方面均存在相當空白，很多案件無法提起公訴，只能不了了之。其中重要的一個原因是調(diào)查取證難，執(zhí)法成本高。如果以反不正當管理為突破口，就可以在立法執(zhí)法上解決類似的問題，提高辦案效率。因為商業(yè)賄賂都與不正當管理有關(guān)，與管理者有關(guān)，管理者在企業(yè)中處于強勢地位，為了在立法時給予平衡，可以采取舉證責任倒置的辦法，由涉嫌商業(yè)賄賂的管理者提出自己的管理行為并無不當?shù)淖C據(jù)。在執(zhí)法過程中，如管理者提不出自己的管理行為并無不當?shù)淖C據(jù)，則可以推定其實施了商業(yè)賄賂，同時便于將單位賄賂與個人賄賂加以區(qū)分。這就足以使得管理者不規(guī)范的管理行為有所收斂，使處于弱勢地位的企業(yè)相關(guān)主體的利益受到侵害時能夠得到及時的法律救濟。

　　以“不正當好處”作為不正當管理的認定標準

　　商業(yè)賄賂在市場交易中的具體表現(xiàn)是不正當管理，而不正當管理又當如何判定呢？也就是說如何打開這個突破口呢？這就必須抓住一個關(guān)鍵，那就是無論行賄還是受賄，都是為了牟取不正當利益或“不正當好處”。受賄者得到的是不義之財自不必說，在賄賂過程中，行賄者個人可能沒有直接得到好處，但他可能是為了在實施賄賂之前或之后為所在“單位”得到好處，自己間接得到了好處；這種好處從結(jié)果來看也可能是正當?shù)模徊贿^在這個過程和程序中所使用的方法不正當，也屬不正當好處，由此判定是否在進行不正當管理，可以對反商業(yè)賄賂起到提綱挈領的作用。這需要我們在反商業(yè)賄賂中實現(xiàn)以下觀念上的更新和轉(zhuǎn)變：

　　反商業(yè)賄賂從定量到定性的標準轉(zhuǎn)變。商業(yè)賄賂無論形式如何變化，皆為利益而來；無論其手法如何隱藏，最終都要以利益表現(xiàn)出來。這和不正當管理是一致的。不正當管理其實就是牟取不正當利益的管理。對此原本不應當有什么疑義，只不過過去的立法以所獲利益量的大小多少為標準來認定當事人的商業(yè)行為是否違法犯罪，就容易被鉆空子。刑法修正案(六)草案第164條規(guī)定：為牟取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。其給付財物的多少不僅涉及罪輕罪重的量刑，而且涉及到有罪無罪的界定，善于打擦邊球的行賄者就有可乘之機。而且實踐中商業(yè)賄賂案件的行賄手段多樣，并不一定要用財物表現(xiàn)出來，以非財物的形式賄賂時，一時無法進行量的認定，對商業(yè)賄賂的定性也就人為地造成了障礙。而聯(lián)合國反腐敗公約規(guī)定的賄賂犯罪并不一定要實際得到好處，許諾給予、提議給予公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當好處也屬于犯罪的范圍。在這種情況下既使己經(jīng)兌現(xiàn)的賄賂很少也可以認定為不正當管理，按照這種先定性再核實數(shù)量的作法有利于加強反商業(yè)賄賂的威懾力，反過來也有利于區(qū)分商業(yè)賄賂與正常“折扣”之類的性質(zhì)。

　　反商業(yè)賄賂從宏觀到微觀參照系的轉(zhuǎn)變。“不正當好處”的性質(zhì)當然要以社會公平、公正、公開為參照系來認定，但是這種參照系既有宏觀的尺度也應當有微觀的尺度，兩者不可偏廢。微觀的尺度就是管理正當與否。一般說來，社會公平公正參照系與管理正當與否應當是一致的，但是因為人們所處的層次與角度不同，對同樣的賄賂事件就有不同的認識。比如在一個行賄的公司內(nèi)部，有人就可能不以為然，認為只是按照潛規(guī)則行事。反過來說，在一個公司內(nèi)部，職工認為管理者所得“不正當好處”很嚴重，而在宏觀層次上就根本構(gòu)不上“立案”的標準。微觀尺度無疑應當服從宏觀尺度，但是宏觀尺度也應當以微觀尺度的衡量為基礎，否則，反商業(yè)賄賂就難以深入。從這個意義上講，通過對于“不正當好處”的確認來界定管理的正當與否，也就找到了一個從宏觀到微觀參照系相銜接的中介。

　　反商業(yè)賄賂從打擊非法牟利到制止侵權(quán)的轉(zhuǎn)變。一般認為，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。如此說來，其間所付出的“不正當好處”似乎只是為了牟利，在“愿打愿挨”的情況下似乎沒有直接損害什么人的利益。其實不盡然。受賄索賄者必然會放棄原則不說，行賄者的“牟利”也有當期利益與長遠利益，這一部人的利益與另一部分人利益之分。至少，按照誠實信用的原則，經(jīng)營者應當通過科學管理使企業(yè)利益最大化，如果他通過行賄牟利，對委托者也是一種違約，是一種不正當管理。假如他為了當期業(yè)績或內(nèi)部人福利而行賄，而成本和風險卻讓其它相關(guān)利益主體承擔，這種不正當管理對其它相關(guān)利益主體就是一種侵權(quán)。通過賄賂銷售假冒偽劣產(chǎn)品，即"f奪了同行業(yè)生產(chǎn)者公平競爭的權(quán)力，也侵犯了消費者的權(quán)力，對堅持正當管理的經(jīng)營者也是一種排斥。對商業(yè)賄賂的認定從牟利到侵權(quán)的轉(zhuǎn)變，在利益的多元化中反商業(yè)賄賂，不僅要維護國家的利益，也應當維護企業(yè)相關(guān)主體的利益，尤其要保護弱勢群體的利益，以反正當管理為突破口是可行的。

　　從以上的分析可以看出，商業(yè)賄賂是一種嚴重的不正當管理，不正當管理的行為雖然不限于商業(yè)賄賂，但它肯定是商業(yè)賄賂的一般形式，是商業(yè)賄賂的源頭，在沒有以罪論處之前，兩者說的往往是一回事。因而，反商業(yè)賄賂應以反不正當管理為突破口，這也有助于從源頭上遏制商業(yè)賄賂，達到標本兼治的效果。

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