上海“11•15”重大火災發(fā)生后，國家有關部門出臺的一系列文件，都明確要嚴厲規(guī)制分包。全國各級政府、社會各界紛紛響應，進行防火宣傳教育，緊急徹查分包項目。痛定思痛，只有完善規(guī)范分包行為的制度和規(guī)則體系，才能防患于未然。

從法律授權性規(guī)范來看，在分包機制設定上是否可以增設一個分包人資質認定的環(huán)節(jié)，作為分包合同生效的要件？同時，為進一步約束分包人，是否可以提供一個對分包人尤其是指定分包人進行質疑、反對的機制，以避免指定分包被濫用？

【引言】

隨著上海“11•15”火災事故調查結果的公布，建筑工程的違規(guī)操作問題引發(fā)了社會更深的關注和思考。從國務院上海“11•15”特別重大火災事故調查組的報告可以看出，經(jīng)過多次分包的環(huán)節(jié)，安全責任淡化、監(jiān)管力度減弱，這是導致火災發(fā)生的機制性禍首之一。

事故發(fā)生后，國家主管部門做出了迅速反應，第一時間出臺了一系列文件，其中都涉及分包問題： 11月18日，住房和城鄉(xiāng)建設部出臺了《關于進一步加強建筑施工消防安全工作的通知》，提到要嚴厲打擊違法分包、轉包、掛靠的行為； 11月19日，國務院出臺了《國務院關于進一步加強企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知》，提到要對項目建設生產(chǎn)經(jīng)營單位存在違法分包、轉包等行為的，立即依法停工停產(chǎn)整頓，并追究項目業(yè)主、承包方等各方責任。

這些規(guī)范性文件都屬于緊急性的行政措施，是解決排查尚存隱患的緊急需要，可以加強現(xiàn)行法律法規(guī)的執(zhí)行監(jiān)管力度，以彌補法律規(guī)則體系因滯后性帶來的一些不足。但是，筆者認為，從長效機制機制來看，有必要從規(guī)則體系角度入手進一步思考和規(guī)范建筑工程分包行為問題。

1、 分包行為的缺陷

本質意義上分包并非天生“萬惡”的。分包是指總承包單位將其所承包的工程中專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他承包單位完成的活動。分包機制設計的初衷，在于中標供應商僅僅表明其整體條件符合要求，但不代表在所有具體方面都有優(yōu)勢，通過分包可以使中標供應商將自己不具優(yōu)勢的項目交由更具優(yōu)勢的供應商完成。通過不同的專業(yè)化優(yōu)勢，提高效率，提高質量，這也是分包行為的合理性所在。

然而，分包機制并非沒有缺陷。由于利益驅使和監(jiān)管缺失，分包行為在具體執(zhí)行環(huán)節(jié)容易發(fā)生變形，體現(xiàn)在建筑工程領域，主要表現(xiàn)為違規(guī)層層分包、轉包和掛靠行為。國家審計署在歷年審計報告中都披露過違規(guī)分包現(xiàn)象。2007年審計報告中指出，三峽水利樞紐工程中，一些中小合同項目沒有嚴格執(zhí)行招標投標制度，部分單項工程被違規(guī)轉分包。2008年審計報告中指出，渝懷鐵路、京津城際軌道等鐵路建設項目審計中，承包單位違規(guī)將8.69億元的工程分包、轉包給無資質或資質不符合要求的單位或個人。2010年審計報告顯示，汶川地震災后恢復重建72個重點項目、753所學校和22個縣城鄉(xiāng)居民住房項目中，14個重建項目存在違規(guī)轉分包。

違規(guī)分包、轉包不僅導致建筑業(yè)市場承發(fā)包行為的不規(guī)范，擾亂了建筑業(yè)市場的正常運轉，而且由于層層分包，多層盤剝，使建筑工程質量存在重大缺陷，隱藏著巨大的安全隱患，危及人們的生命健康、財產(chǎn)安全，甚至國家和社會公共利益。

2、 分包行為的法律適用

我國在規(guī)范建筑工程中分包行為立法方面已經(jīng)做出了很多努力，也取得了很大的進步。目前涉及建筑工程分包行為的法律有3部：1998年實施的《建筑法》、2000年實施的《招標投標法》和2003年實施的《政府采購法》，分別適用的規(guī)制領域是建筑、一般意義的工程項目、政府采購類工程項目。在這3個領域中，如果出現(xiàn)質量問題，危害很大，所以要對質量保障提出較高的要求。值得注意的是，3個領域的工程性質不同，所以對質量保證要求就會不同，進而對分包行為的約束也會不同。

《建筑法》將多次轉包、分包叢生的情況理解為：在建筑市場中，舊的經(jīng)濟秩序已打破，而新的經(jīng)濟秩序尚未完全建立起來所造成的混亂現(xiàn)象。因此，該法是規(guī)制建筑市場亂象的法律?！墩袠送稑朔ā芬鉀Q的分包問題是：由于招標投標程序不規(guī)范，中標人中標后擅自切割標段、轉包、分包，吃回扣、錢權交易等違法犯罪行為時有發(fā)生，與《建筑法》一樣，其宗旨是規(guī)制市場經(jīng)濟初期工程市場的亂象。這2部法都是以規(guī)范市場秩序為立足點，是對一般主體市場活動行為的規(guī)范。因此，這2部法規(guī)范分包的考慮，很大程度上是為了營造一個公平競爭的市場環(huán)境。分包只要是在公平競爭的秩序中，就可以根據(jù)意思自治的原則正常進行。

《政府采購法》為了保證采購項目的質量，使采購單位可以得到質量有保證、價格合理的貨物、工程和服務，保障國家機關有效行使職能；同時也要發(fā)揮政府在國民經(jīng)濟發(fā)展中的宏觀調控作用。該法的立法邏輯始終是以公共利益為起點。在分包行為方面，該法規(guī)范的是特定發(fā)包人使用特定屬性的資金的行為。因此該法帶有公法的色彩。此外，政府采購的公共工程承擔的是公共利益，對工程質量保證要求更高，因此該法的制度設計更關注工程質量的保證。為了保證質量，可以犧牲一些效率，因此分包也可以受到更多的約束。

盡管3部法律制度設計的側重不同，但對分包行為的規(guī)范有其共性，可以通過歸納，抽象出規(guī)范分包行為的規(guī)則體系。在歸納的時候，也應考慮《政府采購法實施條例（征求意見稿）》和《招標投標法實施條例（征求意見稿）》對2部法律內涵的擴展。此外，要考慮的還有《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下簡稱《解釋》）。雖然司法解釋的效力沒有法律高，但在規(guī)范分包行為的制度設計中十分重要。因為在糾紛裁判中，規(guī)則的偏向性也會直接影響權利主體的行為取向。而且司法規(guī)則和法律一樣，具有同樣廣泛的普適性。

3、 分包行為的規(guī)則體系

從上述法律法規(guī)的整理歸納中，可以總結出規(guī)范分包行為的規(guī)則體系，大致如下：

（一） 授權性規(guī)范

《建筑法》第29條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

《招標投標法》第30條規(guī)定：投標人擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。

《政府采購法》第48條規(guī)定：經(jīng)采購人同意，中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。

作為歸納，關于可以分包的條件有：在合同中已經(jīng)約定了的分包；合同中雖未規(guī)定，但經(jīng)發(fā)包人認可；非主體、非關鍵性的工作。

（二） 禁止性規(guī)范

《建筑法》第28條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第29條規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?

《招標投標法》第48條規(guī)定：中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。

《政府采購法實施條例（征求意見稿）》第58條規(guī)定：適用優(yōu)先或強制政府采購優(yōu)惠政策的采購項目不得采取分包方式履行合同。

歸納起來，禁止分包的情況有：一是將全部工作分包給他人。二是分包工作內容在總包工作中是主體性、關鍵性的。三是分包人不具相應資質條件。四是2次及2次以上的分包。例外情況是，具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。據(jù)此，可以理解為，專業(yè)性工作只能分包1次，但勞務分包可以在專業(yè)分包基礎上多做1次分包。五是政府采購優(yōu)惠政策的采購項目。政府采購的立法宗旨中含有實現(xiàn)宏觀調控政策的內容，而該政策效果是有針對性地落實到某類供應商頭上的。如果僅憑意思自治進行分包，就會改變宏觀政策效果。

（三） 義務性規(guī)范

《建筑法》第45條規(guī)定：施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。第55條規(guī)定：建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。

《招標投標法》第48條規(guī)定：中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。

《政府采購法》第48條規(guī)定：政府采購合同分包履行的，中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。

義務性規(guī)范主要解決的是責任歸屬問題：一是承包人的責任，有約定的，就按照合同約定；沒約定的，負連帶責任。二是分包人的責任，有約定的，就按照合同約定；沒約定的，對分包內容負有限責任；此外還要服從承包人的整體安全生產(chǎn)管理的要求。

（四） 罰則

《建筑法》第67條規(guī)定：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

《招標投標法》第58條規(guī)定：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

可以看出，對違法分包、轉包的行為規(guī)定的罰則以行政處罰為主。

（五） 司法規(guī)則

根據(jù)《解釋》的第7、8、12、25、26條規(guī)定，司法規(guī)則上對分包人的約束主要體現(xiàn)在：發(fā)包人可以以總承包人、分包人為共同被告提起訴訟；人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人；發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，且造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任；承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同會得到司法支持。

4、 政策建議

對于工程質量問題帶來的損失而言，罰則規(guī)定和司法規(guī)則都屬于事后補救。而工程質量問題往往損失巨大，尤其政府采購的公共工程項目，其損失將嚴重危害公共利益，因此制度設計的重心更應當放在事先預防上。

從禁止性規(guī)范來看，雖有明令，但仍有很多違規(guī)者。這可以考慮通過行政措施繼續(xù)加強執(zhí)法監(jiān)管的力度。

從授權性規(guī)范來看，分包環(huán)節(jié)往往較容易出現(xiàn)質量風險，對分包人的行為約束不夠有力。在“11•15”火災起火和火情擴大過程中，分包人都負有很大的責任，因此可以考慮加強對分包人的約束和監(jiān)督。一是嚴格執(zhí)行分包人資質門檻。很多出現(xiàn)質量問題的分包，往往是因為分給了沒有資質的分包人。是否可以增設一個分包人資質認定的環(huán)節(jié)，作為分包合同生效的要件？二是為了進一步約束分包人，是否可以提供一個對分包人尤其是指定分包人進行質疑、反對的機制，以避免指定分包被濫用。

從義務性規(guī)范來看，是否可以嘗試突破分包人的有限責任？因為分包人往往主要關注分包的內容而對整體工作的部署容易忽視，通過適當?shù)倪B帶責任促使其時刻關注整體工作項目。這樣可以不至于發(fā)生類似“11•15”火災中為眼前搭建腳手架的任務方便而使用不顧及大樓修建整體安危的易燃物品和老舊升降機的問題。

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