不久前，國務院明確禁止城市居民購買“小產權房”，北京市法院也已經(jīng)終審判決“小產權”房屋的買賣合同不受法律保護。但是近年來，大量村莊或農民個人在農地上建造的沒有經(jīng)過審批的小產權房為城市居民所購買。和不斷攀升的城市房價相比，小產權房價格相對低廉，因而吸引了許多城市居民；對于農民來說，由于繞過了政府征地一關，直接和開發(fā)商或買家達成協(xié)議，小產權房的收益直接為村或農民個人所得，因而不失為一條快速致富的途徑。在買賣雙方熱情都很高的情況下，“小產權”是否禁得住還是一個問題。國土資源部表態(tài)前后不一，也體現(xiàn)了政府本身在這個問題上的猶疑。從社會反應來看，似乎質疑和反對的聲音居多。我認為中國土地問題很復雜，小產權糾紛只是揭開了其中的冰山一角。在回答這個問題之前，我們有必要多問幾個為什么，而且政府在決策之前也有義務幫助社會探討這些問題并形成理智的答案。事實上，答案本身可能并不那么重要，各地的答案也未必全部相同；重要的是，理性的政府決策必須建立在理性分析基礎上，而理性分析至少需要某些關鍵的信息，這些信息不應由政府部門獨享，而是應該由全社會共享，因為政府也會推理或判斷失誤，而如果政府的決策過程可以受到全社會的檢驗，那么犯錯誤的概率就大大降低了。如果許多相關問題對于公眾來說都還是個謎，就不可能理性地探討和解決眼前的小產權糾紛。

　　我們知道，“小產權”之所以區(qū)別于“大產權”，法律根源是1982年憲法規(guī)定了城市和農村兩套土地所有權。這樣，“農用地”（比如農民承包的耕地）要變更為“城市建設用地”（如城市居民或開發(fā)商購買的住宅或廠房），就必須經(jīng)過“國家”征收才能改變土地所有權的性質。但是“國家”只是一個虛擬的概念，實際上負責征收的是地方政府，而近年來農地征收出現(xiàn)了許多問題，主要原因在于我們缺乏一套有效的政治和法律機制保證征收符合公共利益并給予公正補償。由于地方政府可以低價征收農地，然后高價賣給開發(fā)商，從中賺取巨額利潤，征地已經(jīng)成了不少地方政府的主要財源，甚至造就了為數(shù)不少的貪官，進而產生了地方政府官員的“圈地”沖動。中國各地方興未艾的城市化過程，實際上就是通過征地變更土地所有權性質完成的，但是這種方式的城市化產生了巨大的社會代價。一方面，農民對土地的基本利益得不到保障；另一方面，大量廉價征收的“開發(fā)區(qū)”被擱置拋荒，極大地浪費了中國很有限的耕地資源。事實上，國務院督察員曾公開承認，和小產權房等私人違規(guī)行為相比，地方政府土地違規(guī)行為雖然數(shù)量不算多，但是涉案面積卻大得多，占了全部土地違法面積的80％。

　　在某種意義上，“小產權”是對政府征地過程的一種“短路”，因為土地交易雙方繞過政府直接買賣，因而在一定程度上有助于限制地方政府的違法征地和瓜分利潤。即便同樣都是違法，“小產權”的違法性質可能相對更輕，因為違法所得直接歸屬于農民而非政府官員；更何況集體所有制土地本來就歸村集體所有，農民通過承包和宅基地分配獲得長期使用的權利，只不過集體所有權和使用權因受到《土地管理法》的嚴格限制而變得殘缺不全。尤其在長期實施城鄉(xiāng)二元化政策的大背景下，農民已經(jīng)為中國的工業(yè)化和城市化付出了巨大代價，現(xiàn)在只不過利用自己有權使用的土地并通過自愿交易致富，似乎也是理所應當?shù)?。事實上，交易的自愿性本身就意味著一定的正當性；和政府強行征地不同的是，小產權房的開發(fā)不是強加在農民身上的，而是農民自己認可的自愿交易。（當然，許多地方的小產權房是由村委會開發(fā)的，而村委會和農民個人之間的利益可能發(fā)生沖突，在此且不論。）如果農民和城市居民都從交易中得利，那又有什么必要禁止呢？

　　雖然如此，國家當然還是可以限制甚至禁止小產權房的，只不過政府措施必須具備正當理由。就我看來，政府的理由主要有兩類：一是保護農民自己，二是保證國家的糧食安全。首先，禁止“小產權”固然可能限制了農民致富的機會，但同時也不失為對農民生計的長遠保護。目前，中國每年農村城鎮(zhèn)化正常占用土地約400多萬畝，其中大約一半是農民耕地，表明每年約有百萬農民失去耕地。如果農地可以規(guī)避政府審批而自由買賣，就有可能造成無序狀態(tài)。尤其在社會轉型時期，土地價值變化很快，一些農民可能出于短視而廉價賣出土地，從而失去長期獲益的機會，并在淪為無業(yè)游民之后對社會秩序產生威脅。其次，由于中國人多地少，中央有理由限制土地使用權的流轉或用途變更，保證足夠數(shù)量的耕地，進而保證國家的糧食安全。目前，中央劃定的耕地“紅線”是18億畝，其中16億畝為“基本農田”，接近耕地保有量的90％，占國土總面積的15％。世界各國的耕地占總面積比例相差很大，有的遠高于中國（如印度高達54％），有的則遠低于中國（如俄羅斯只有7％）。但是各國的糧食需求也各不相同，例如俄羅斯雖然耕地比例小，耕地面積也小于中國，而俄羅斯的人口及其對糧食的需求也遠少于中國；印度土地面積小、人口增長快且總數(shù)逐漸接近中國，但是耕地比例高，因而耕地面積仍超過中國。總之，中國可能是世界上糧食需求壓力最大的國家，因而有必要采取特別措施保護耕地。

　　由此可見，無論是保護農民還是保護耕地，都是國家不僅有權力甚至有義務追求的正當目的。問題在于，國家所采取的手段是否能夠有效地實現(xiàn)這些目的？必須注意的是，目的正當并不必然意味著手段正當，“好心辦壞事”其實是很常見的現(xiàn)象，而政府不得用良好的目的為不正當、不合理或不必要的手段開脫。禁止小產權房本身顯然并不是目的，而只是實現(xiàn)正當目的的一種手段；由于實現(xiàn)同一個目的可以選擇多種手段，我們還得問一問禁止小產權房對于保護農民或耕地來說是不是必要與適當?shù)氖侄?。這一問就牽出了更多的問題。

　　首先，既然政府違法征地占了土地違法面積的80％，是不是應該優(yōu)先關注并解決這個土地違法的“大頭”？否則，即便徹底禁止了小產權房，至多也只解決了20％的問題，距離保護耕地這個目標相差甚遠。況且解決了政府征地問題，有可能附帶解決了小產權問題。我們看到，無論是小產權還是地方政府的圈地沖動，都是因為土地所有權的城鄉(xiāng)二元化造成的。在土地私有化國家，是不存在“小產權”的，而且因為無論是農村還是城市的大部分土地都是私有的，城市化過程并不改變土地所有權的性質，所改變的只是區(qū)劃的邊界和性質而已，政府自然也就沒有理由動輒征地了；加上憲法要求政府征地必須按照“公平市價”給予“公正補償”，政府就更沒有圈地沖動了。但即便我們實行土地公有制，似乎也沒有必要規(guī)定兩套土地制度。固然，和城市土地相比，集體所有制土地所有權更為明確具體，但目前正是這種城鄉(xiāng)二元化遺留下來的土地雙軌制約束了農村的發(fā)展，同時也混淆了城市化和政府征地這兩種不同性質的過程。因此，國家首先應該為土地所有權的二元化或雙軌制提供正當理由。

　　即便維持土地所有權的二元化格局，也沒有必要刻意強調這種二元化的實質意義，更沒有必要通過政府征地完成城市化過程。事實上，在土地所有權被虛化的制度環(huán)境下，絕大多數(shù)市場交易都發(fā)生在使用權層次上。在集體所有權性質不變的前提下，農村土地完全可以為了工商業(yè)或住宅等城市用途而被長期租用。即便土地所有權性質發(fā)生變化，也未必要經(jīng)過政府征收，而是可以通過買賣雙方自愿交易的過程完成。譬如農民或開發(fā)商可以向法律規(guī)定的職權部門申請批準，交易獲得批準后自動生效，土地所有權也跟著自動變更，而政府部門的作用僅限于規(guī)劃、審批和登記。這種處理方式消除了城市和農村土地之間的絕對界限，允許土地所有權在自愿交易過程中直接變更，完全排除了多余的征地程序，因而可以說是“一石兩鳥”，一舉解決了小產權和政府征地問題。一旦和征收脫鉤，政府征地失去了大部分理由和動力，中國的城市化進程也會理性、自然和正常得多。

　　總之，為了保護農民和耕地，有關政府部門可以根據(jù)合理規(guī)劃審批農地用途的變更，但是審批并不意味著政府必須直接涉足土地交易。當然，審批本身也不應當是一種任意的權力，而是必須建立在說理的基礎上。這又將牽涉許多問題，譬如18億畝的耕地“紅線”是如何確定的？對于保證未來人口的基本食糧是否必要和充分？全國耕地是如何分布的？各地基本農田的劃定是否合理？這些信息都和回答是否有必要禁止小產權這個問題相關，但是我們目前都不知道，因為政府從來沒有向公眾說明過。據(jù)我所知，不少地方的農民甚至無法知道村里哪些土地是必須經(jīng)過中央批準才能變更用途的基本農田。如此又如何促進農田保護？農田多數(shù)集中在欠發(fā)達地區(qū)，這些地區(qū)也正是因為農地多才“欠發(fā)達”，而許多地方之所以冒險違法征地，無非是因為農田收益低；在沒有充分補償?shù)那闆r下強令這些地方維持耕地，是不是剝奪了欠發(fā)達地區(qū)的發(fā)展機會？要真正保護全國耕地，中央財政應該對河南、山東、安徽等農業(yè)地區(qū)作出什么承諾？

　　因此，為什么禁止“小產權”？這是一個問題，而且不只是一個孤立的問題，而是國家有義務和國人一起分享信息并共同解答的一系列問題。面臨全國利益、地方利益和農民利益之間的矛盾，中央目前除了硬“堵”之外似乎還沒有更好的解決方案。但是就和審批制度至今不能有效遏制地方政府的圈地沖動一樣，簡單禁止“小產權”并不能消除農民或村莊直接交易的欲望。看來要解決“小產權”問題，我們不能不對現(xiàn)行土地制度進行全面的反思。（/北京大學憲法學教授）

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