實施MBO的政策法規(guī)問題
ＭＢＯ今年以來作為了一個熱點話題，備受關(guān)注。李保民、黃云鵬就此問題系統(tǒng)研究，寫出《企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革與ＭＢＯ》，本文是其中的一部分。文章提出一個基本的事實，我國目前還沒有直接對ＭＢＯ進行規(guī)范的政策法規(guī)，即便是有一些相關(guān)的《管理辦法》，但這只是一些原則上的許可性規(guī)定，沒有具體的可操作的實施細則，遠不能滿足現(xiàn)實的需要。從目前的有關(guān)政策法規(guī)看，可以說完全意義上的ＭＢＯ，其合法性尚不能確定。在許多操作細節(jié)上，都可能與現(xiàn)行政策法規(guī)相抵觸。
鑒于目前的實際情況，在現(xiàn)階段大范圍、大規(guī)模地進行ＭＢＯ恐怕是不適宜的。當(dāng)然，我們不能因噎廢食，完全排斥ＭＢＯ。關(guān)鍵是在探索中實施，在發(fā)展中規(guī)范。目前，有必要盡快出臺更加完整更加具體的規(guī)范ＭＢＯ的法規(guī)，通過專門法明確實施ＭＢＯ的條件；規(guī)范ＭＢＯ的收購主體、收購資金來源、收購價格；完善ＭＢＯ信息披露；加強ＭＢＯ的監(jiān)管，等等。
我國目前還沒有直接對ＭＢＯ進行規(guī)范的政策法規(guī)，與之相關(guān)的主要是一些關(guān)于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的政策法規(guī)，如，１９８９年國家體改委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局頒布的《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》；１９９１年國務(wù)院頒布的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》；１９９４年國務(wù)院頒布的《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》；１９９６年國務(wù)院頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》；１９９９年國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、中國人民銀行發(fā)布的《出售國有小型企業(yè)中若干問題的意見》。這些政策法規(guī)或者由于機構(gòu)撤并、調(diào)整，或者因為經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生變化，有的已經(jīng)過時，需要更新；有的過于簡單，無法操作。
２００２年１２月１日中國證監(jiān)會發(fā)布實行了《上市公司收購管理辦法》及《上市公司持股變動披露管理辦法》，第一次專門對上市公司ＭＢＯ的方法、信息披露以及監(jiān)管進行了規(guī)范，使得ＭＢＯ有了一些初步的法律依據(jù)，但這只是一些原則上的許可性規(guī)定，沒有具體的可操作的實施細則，遠不能滿足現(xiàn)實的需要。國資委剛剛組建，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》、《上市公司國有股轉(zhuǎn)讓暫行辦法》等國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易的相關(guān)法規(guī)和操作規(guī)范處于制定階段。各地也有一些關(guān)于ＭＢＯ的政策法規(guī)，但是地方性的條例不具備權(quán)威性和統(tǒng)一性。
從目前的有關(guān)政策法規(guī)看，可以說完全意義上的ＭＢＯ，其合法性尚不能確定。在許多操作細節(jié)上，比如收購主體設(shè)立，融資，都可能與現(xiàn)行政策法規(guī)相抵觸，主要體現(xiàn)在ＭＢＯ與我國比較嚴(yán)格的金融監(jiān)管之間的矛盾：
一是個人（自然人）作為收購主體的障礙。目前我國的法律主要對法人和外資購買國有股制定了比較詳細的操作條款，沒有明確規(guī)定個人是否可以購買國有股。ＭＢＯ是一種杠桿收購，收購資金主要通過融資解決，管理層作為個人進行融資，主要采取以所收購企業(yè)的資產(chǎn)作抵押向銀行貸款的辦法。但我國《公司法》第６０條明確規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”《出售國有小型企業(yè)中若干問題的意見》第５條規(guī)定：“購買者應(yīng)出具不低于所購買企業(yè)價款的有效資信證明，不得以所購買企業(yè)的資產(chǎn)作抵押，獲取銀行貸款購買該企業(yè)。”新頒布的《上市公司收購管理辦法》也規(guī)定：“被收購公司不得向收購人提供任何形式的財務(wù)資助”。即使是管理層獲得了信用貸款，按照《貸款通則》第２０條的規(guī)定，借款人是不得用貸款從事股本權(quán)益性投資的。因此，個人憑銀行貸款為ＭＢＯ融資基本上是不可行的。
二是殼公司作為收購主體的障礙。由管理層發(fā)起成立殼公司，以目標(biāo)公司的資產(chǎn)做擔(dān)保進行融資，對目標(biāo)公司進行收購，是國外ＭＢＯ的普遍做法。但我國《公司法》第２５條規(guī)定的公司注冊實繳資本制以及第１２條規(guī)定的“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”，實際上使管理層通過設(shè)立殼公司，進行“小魚吃大魚”式的ＭＢＯ杠杠收購成為不可能。據(jù)統(tǒng)計，除了勝利股份ＭＢＯ殼公司投資額低于注冊資本的５０％外，其它許多ＭＢＯ殼公司的投資額都遠遠超過了注冊資本的５０％，這些ＭＢＯ實際上是不合法的。而且《公司法》第２０條規(guī)定有限責(zé)任公司的股東人數(shù)是２—５０人，這可能低于需要實施ＭＢＯ的管理層人數(shù)。
三是職工持股會作為收購主體的障礙。有一些ＭＢＯ實例，是以職工持股會作為收購主體，希望以職工持股會的社團法人身份，避開《公司法》的限制。但是職工持股會的法律地位目前是不明確的。１９９９年，民政部就停止了對職工持股會的審批。２０００年７月７日，民政部辦公廳印發(fā)了《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行社會團體法人登記的函》。２０００年１２月，證監(jiān)會也表示：“由于職工持股會已經(jīng)不再具有法人資格。在這種情況改變之前職工持股會不能成為上市公司的股東。”國務(wù)院辦公廳《關(guān)于外經(jīng)貿(mào)企業(yè)內(nèi)部職工持股會法律地位問題的復(fù)函》明確指出：“職工持股會是公司工會內(nèi)設(shè)的專門從事本公司內(nèi)部職工股的管理組織，不作專門的登記”。２００１年８月２２日中華全國總工會、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理總局發(fā)布《關(guān)于外經(jīng)貿(mào)試點企業(yè)內(nèi)部職工持股會登記暫行辦法》指出“職工持股會的資金不能進行本公司以外的其他投資活動。”這些規(guī)定實際上已經(jīng)阻斷了通過職工持股會的方式實現(xiàn)ＭＢＯ的通道。
總的來看，我國在ＭＢＯ方面的法律法規(guī)尚不健全，無法切實保證ＭＢＯ的規(guī)范有序。因此，造成了ＭＢＯ在實踐中的混亂，出現(xiàn)視國有股為“最后一桶金”，暗箱作業(yè)、私相授受，變相侵吞國有資產(chǎn)、社會分配不公等問題。我們認(rèn)為，鑒于國資委剛剛組建，國有資產(chǎn)出資人職責(zé)還沒有完全到位，關(guān)于ＭＢＯ的各項政策法規(guī)還沒有出臺，證券市場流通股與非流通股割裂的歷史問題還沒有解決的情況，在現(xiàn)階段大范圍、大規(guī)模地進行ＭＢＯ恐怕是不適宜的。當(dāng)然，我們不能因噎廢食，完全排斥ＭＢＯ。關(guān)鍵是在探索中實施，在發(fā)展中規(guī)范。ＭＢＯ與目前的政策法規(guī)存在諸多沖突，其運作缺乏法律依據(jù)。要解決這些沖突，要么修改《公司法》等法律，要么制訂專門的《管理層收購管理條例》。從可行性來講，后一種做法比較現(xiàn)實。因此，有必要盡快出臺更加完整更加具體的規(guī)范ＭＢＯ的法規(guī)，通過專門法明確實施ＭＢＯ的條件；規(guī)范ＭＢＯ的收購主體、收購資金來源、收購價格；完善ＭＢＯ
實施MBO的政策法規(guī)問題