"物L(fēng)險投資方法律頣?-
擔(dān)任風(fēng)險投資方法律顧問 風(fēng)險投資中的投資方主要是指風(fēng)險投資公司和大型公司的風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)，也包括投資風(fēng) 險企業(yè)的自然人，即"天使投資人"。為投資方擔(dān)任法律顧問是律師參與風(fēng)險投資項(xiàng)目的 另一類核心工作，與擔(dān)任風(fēng)險企業(yè)法律顧問相比，二者有不少共同的方面，但由于服務(wù) 對象及所代表的利益立場不同，在法律服務(wù)內(nèi)容及具體操作上均有相當(dāng)大的區(qū)別。 一、投資方法律顧問的基本工作原則 1、從投資方的角度充分理解投資項(xiàng)目 律師在風(fēng)險投資項(xiàng)目中擔(dān)任投資方法律顧問的前提工作就是要能從投資方的角度充分理 解這一投資交易。投資方總是希望自己的律師能充分意識到一個風(fēng)險投資項(xiàng)目實(shí)際上是 風(fēng)險企業(yè)的管理層與投資方進(jìn)行的一個合作交易。通常情況下，在這個交易中風(fēng)險企業(yè) 的管理層拿出來的主要是創(chuàng)意、技術(shù)和管理，而投資方拿出來的則是真金白銀。在風(fēng)險 企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排中，為了加強(qiáng)對企業(yè)管理層的激勵，投資方通常會讓利為管理層安 排一定比例的股權(quán)，但有時投資方也會要求管理層的核心人員出資占有風(fēng)險企業(yè)一定比 例的股權(quán)，以顯示管理層的敬業(yè)與承諾。對交易實(shí)質(zhì)的充分調(diào)動理解有助于投資方律師 在權(quán)利義務(wù)平衡、風(fēng)險控制等方面更能代表投資方的利益。 2、投資方律師顧問角色的定位 風(fēng)險投資項(xiàng)目的一個很重要的目標(biāo)就是要在投資方和風(fēng)險企業(yè)間建立長久的良好合作關(guān) 系。因此投資方的律師不能以敵對的心態(tài)來面對風(fēng)險企業(yè)的管理層和他們的律師，而應(yīng) 協(xié)助投資方本著真誠合作的原則提出合理的主張或條款。 當(dāng)投資方是多家時，投資方律師應(yīng)盡力促使各投資方共同推選委托一個牽頭投資方，由 該牽頭投資方對投資項(xiàng)目的大部分法律和業(yè)務(wù)上的問題擁有決定權(quán)，這將有利于項(xiàng)目的 順利進(jìn)行，也有利于投資方律師工作的開展。否則，投資方之間利益沖突可能會使投資 方律師花費(fèi)大量的時間和精力去協(xié)調(diào)投資方間的矛盾。由于各投資方的投資策略和目標(biāo) 的不同，這些矛盾是不可避免的，尤其是當(dāng)部分投資方已經(jīng)在該風(fēng)險企業(yè)擁有股權(quán)時， 投資方間的矛盾會更加明顯。因此，在某些有多家投資方參加的風(fēng)險投資項(xiàng)目中，各種 類型的投資方聘請各自的律師是有必要的，除非牽頭投資方聘請的律師能足以代表其他 每一個投資方的利益，而且其他投資方在預(yù)見到有利益沖突的情形下仍同意由牽頭投資 方的律師統(tǒng)一代表他們。 3、法律文件的掌握 一個風(fēng)險投資項(xiàng)目的完成需要制作大量的法律文件。而風(fēng)險投資行業(yè)有一個不成文的規(guī) 矩："誰擁有金子，誰制作條款"。因此，絕大部分情況下，風(fēng)險投資項(xiàng)目所需的主要法 律文件會由投資方律師來起草制作。投資方律師對此應(yīng)有充分的意識和準(zhǔn)備。為妥善地 起草制作這些法律文件，投資方律師必須要認(rèn)真地了解和思考投資項(xiàng)目的每一個細(xì)節(jié)， 合理地通過條款來分?jǐn)傦L(fēng)險和界定各方的權(quán)利義務(wù)；投資方會希望其律師始終會以保障 投資方利益的原則來解決文件起草中出現(xiàn)的每一個問題；投資方律師還應(yīng)自始至終充分 掌控這些法律文件，包括充分及時地了解文件的每一處修改和補(bǔ)充，以保證該筆投資交 易按時順利地完結(jié)。 4、勤勉盡責(zé) 風(fēng)險投資項(xiàng)目對投資方律師勤勉盡責(zé)的要求程度視個案而不同。投資方律師應(yīng)在參與項(xiàng) 目的開始就要結(jié)合項(xiàng)目的具體情況充分了解投資方對律師所期望的勤勉盡責(zé)的程度，以 便開展工作及得到投資方的密切配合。盡管很多業(yè)務(wù)方面的事項(xiàng)是由風(fēng)險投資家們?nèi)フ{(diào) 查研究，但如果律師在法律方面之外，對一些業(yè)務(wù)問題也能提出獨(dú)道的見解或建議，投 資方會覺得他們所享受的法律服務(wù)是含有附加值的。 風(fēng)險投資項(xiàng)目中投資方律師的盡責(zé)調(diào)查工作不象發(fā)行上市項(xiàng)目中承銷商律師的盡責(zé)調(diào)查 工作那樣有著基本一致的內(nèi)容。但一般而言至少應(yīng)包括下列幾項(xiàng)：審閱風(fēng)險投資企業(yè)的 組織性文件和其以往各項(xiàng)融資文件；在文件上注意為以后的融資尤其是股票發(fā)行上市做 好準(zhǔn)備；審閱風(fēng)險投資企業(yè)的管理層和他們以往雇主之間的勞務(wù)關(guān)系合同和技術(shù)保密合 同等；審閱風(fēng)險投資企業(yè)專利許可、專有技術(shù)許可等知識產(chǎn)權(quán)類合同；如果投資方投資 一個風(fēng)險企業(yè)很大程度上是看重該企業(yè)的某些專利技術(shù)，投資方律師應(yīng)對這些專利權(quán)屬 的合法性完整性進(jìn)行盡責(zé)調(diào)查，必要時，可征求專利律師的專業(yè)意見。 二、風(fēng)險資本投入方式的法律選擇 1、美國風(fēng)險資本的投入方式 在美國，接受風(fēng)險投資的風(fēng)險企業(yè)大部分是股份公司，這種公司形式因其股份流動性強(qiáng) 而便于風(fēng)險資本的進(jìn)出，也決定著風(fēng)險資本投入方式的選擇。在美國，風(fēng)險資本的投入 方式主要為三類：普通股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股及可轉(zhuǎn)換債券。 以換取普通股的方式投入，程序簡單，可保持風(fēng)險企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的單一，有利于風(fēng)險企 業(yè)的再次融資。但風(fēng)險投資方在股權(quán)收益分配、公司清算方面不享有任何優(yōu)先權(quán)，同時 在稅收方面，不同價格購入普通股，有可能會導(dǎo)致低價購買者承擔(dān)差額部分的稅負(fù)?？?轉(zhuǎn)換優(yōu)先股則是風(fēng)險投資家們最青瞇的，這是由于可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股的方式最有利于風(fēng)險投 資方的風(fēng)險控制與管理。持有可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股的風(fēng)險投資方可以優(yōu)先獲取優(yōu)先股股息；在 風(fēng)險企業(yè)因破產(chǎn)、合并或解散時可優(yōu)先分配剩余資產(chǎn)；在適當(dāng)?shù)臅r候包括在風(fēng)險企業(yè)上 市時，可將優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股；在稅收方面也不會因與普通股股票購入價格的不同而 增加某一方的稅負(fù)?？赊D(zhuǎn)換債券在風(fēng)險投資中使用不多，但在很多方面這種方式也有利 于保護(hù)風(fēng)險投資方的利益及簡化投資程序，如，在風(fēng)險企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓或上市時可將債券 轉(zhuǎn)換為股票；風(fēng)險投資方想收回投資本金時不受公司法的約束，也不產(chǎn)生稅負(fù)；在轉(zhuǎn)換 為股票前比所有股票在清算時都具有優(yōu)先權(quán)；投資程序也簡單，不需要修改風(fēng)險企業(yè)的 公司章程。在美國加州，可轉(zhuǎn)換債券的持有者甚至可擁有表決權(quán)。 2、我國風(fēng)險資本的投入方式選擇 由于公司體制及融資環(huán)境的不同，在我國，風(fēng)險投資方的律師在協(xié)助投資方選擇投入方 式時，應(yīng)結(jié)合中國的國情，結(jié)合我國公司法及證券法的不斷完善，選擇最有利于投資方 的投入方式。 在我國接受風(fēng)險投資的風(fēng)險企業(yè)主要是有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種類型。由于現(xiàn) 行公司法要求股份有限公司在設(shè)立時注冊資本不低于1000萬元，及要求國務(wù)院授權(quán)部門 或者省級政府批準(zhǔn)，因此對于需求風(fēng)險資金的技術(shù)創(chuàng)新企業(yè)來說，它們在接受風(fēng)險資本 時絕大部分都還是有限責(zé)任公司，只有少數(shù)風(fēng)險企業(yè)在吸收風(fēng)險投資時已是股份有限公 司。當(dāng)然，我們應(yīng)該看到，隨著公司法的不斷完善，股份有限公司的設(shè)立條件有可能會 放寬，這樣以股份有限公司的形式來接收風(fēng)險的情形也會越來越多，畢竟股份有限公司 股份的流動性更利于風(fēng)險資本的進(jìn)入和退出。 從以上的分析可以看出，由于現(xiàn)階段我國接收風(fēng)險資本的企業(yè)更多的主要是有限責(zé)任公 司，而不是股份有限公司，風(fēng)險投資在投入方式上與美國有著明顯的區(qū)別。風(fēng)險資本投 入有限責(zé)任公司換取的就是一定比例的普通股權(quán)。同時，由于我國目前對優(yōu)先股、可轉(zhuǎn) 換優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等仍停留在理論探討階段，尚未有明確的法律規(guī)定，因此，即使 是以股份有限公司來接受風(fēng)險資本，也僅限于普通股方式。因而，相對來說，在風(fēng)險資 本投入時在風(fēng)險企業(yè)股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)方面較為簡單。當(dāng)然，隨著我國公司法的完善及風(fēng)險 投資鼓動機(jī)制的逐步建立，風(fēng)險資本投入方式將會趨向多樣化及更具有靈活性。 三、風(fēng)險投資協(xié)議中應(yīng)關(guān)注的主要內(nèi)容 上文已經(jīng)提到，風(fēng)險投資協(xié)議是風(fēng)險投資方和風(fēng)險企業(yè)及其原股東間簽署的風(fēng)險資本投 入?yún)f(xié)議，它是風(fēng)險投資在投入階段的核心文件。對風(fēng)險投資方律師來說，風(fēng)險投資協(xié)議 中的下列內(nèi)容值得重點(diǎn)關(guān)注。 1、投資交易的一般表述 通常包括投資金額、投入方式、所取得的股權(quán)比例、支付時間及完成投資后新股權(quán)登記 的日期、董事會組成等內(nèi)容。如果投資方是以換取風(fēng)險企業(yè)可轉(zhuǎn)換債券或優(yōu)先股的方式 投入的，雙方應(yīng)詳細(xì)列明適用可轉(zhuǎn)換債券或優(yōu)先股的有關(guān)條款。在投資協(xié)議中雙方還應(yīng) 明確風(fēng)險企業(yè)董事會的組成。風(fēng)險投資方，尤其是牽頭的風(fēng)險投資方通常在董事會中占 有董事名額，以參與風(fēng)險企業(yè)管理，協(xié)助風(fēng)險企業(yè)完善經(jīng)營管理和資本運(yùn)營，以實(shí)現(xiàn)資 本增值的目標(biāo)。 2、有關(guān)風(fēng)險企業(yè)的陳述與保證 如同一般債務(wù)性融資和其他權(quán)益性融資一樣，風(fēng)險投資中投資方在投入風(fēng)險資本時也會 要求風(fēng)險企業(yè)及其原股東對風(fēng)險企業(yè)的現(xiàn)狀作出陳述和保證，目的在于確保投資方在注 入投資時能充分全面地了解該風(fēng)險企業(yè)。在某些情形下，風(fēng)險投資方的律師也會利用這 種陳述與保證來為投資方轉(zhuǎn)移因風(fēng)險企業(yè)不確定的因素而導(dǎo)致的風(fēng)險。當(dāng)陳述和保證被 證實(shí)有虛假時，風(fēng)險投資方便有權(quán)選擇退出投資。從西方的風(fēng)險投資實(shí)踐來看，在這種 情況下，真正退出投資的很少，而且通常操作起來也有很不方便。但投資方可以選擇不 再繼續(xù)投資或減少下一步的投資，甚至設(shè)法盡早將所持的股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去。 對陳述和保證可能也會有一些例外條款，這種例外是風(fēng)險投資方對風(fēng)險企業(yè)現(xiàn)存某些問 題的認(rèn)可。作為風(fēng)險投資方的律師，應(yīng)該要求風(fēng)險企業(yè)或其原股東詳細(xì)提供這些例外情 形并供投資方審核。在簽署投資協(xié)議前，這些例外若有增減或變更應(yīng)詳細(xì)告知所有投資 方。 3、投資方履行投資義務(wù)的前提條件 該條款用以明確投資方簽署投入資金前風(fēng)險企業(yè)及其股東必須滿足的條件。這些條件的 滿足通常是投資方?jīng)Q定進(jìn)行投資的基礎(chǔ)和前提，因此確保這些條件的滿足對投資方來說 至關(guān)重要。例如，將風(fēng)險企業(yè)賴以發(fā)展的核心專利的權(quán)屬由風(fēng)險企業(yè)的原股東轉(zhuǎn)讓給風(fēng) 險企業(yè)。 慣例中這些前提條件的豁免或減讓通常需要所有投資方的一致書面同意，因此，投資方 律師在起草這一條款時應(yīng)注意這些條件獲得滿足的可行性，否則可能會因前提條件的滿 足受到阻礙而影響整個投資交易的進(jìn)程。 4、風(fēng)險企業(yè)的持續(xù)保證責(zé)任 風(fēng)險企業(yè)的持續(xù)保證責(zé)任是指風(fēng)險企業(yè)承諾的在風(fēng)險資本投入后風(fēng)險企業(yè)對風(fēng)險投資方 持續(xù)承擔(dān)的一些責(zé)任。這些責(zé)任的范圍和種類視風(fēng)險投資方是否已控制了風(fēng)險企業(yè)的管 理而不同。 如果風(fēng)險資本進(jìn)入后，風(fēng)險投資方控制了風(fēng)險企業(yè)的管理，通常情況下，風(fēng)險投資方便 不會要求風(fēng)險企業(yè)對其承擔(dān)過多的責(zé)任，只會要求提供每月及每年的財務(wù)報表，保證投 資方對公司財務(wù)和業(yè)務(wù)的檢查權(quán)及董事會中的表決權(quán)等。但如果風(fēng)險企業(yè)的控股權(quán)仍在 原股東方，風(fēng)險投資方通常會在投資協(xié)議要求風(fēng)險企業(yè)承擔(dān)進(jìn)一步的責(zé)任，如：提供年 度預(yù)算方案、確定每年董事會的召開次數(shù)、確定管理層的薪水最高限、限制企業(yè)未來股 票的發(fā)行、禁止企業(yè)主營業(yè)務(wù)的變更及涉訟事項(xiàng)的告知等等。 四、風(fēng)險投資協(xié)議簽署 為保障整個投資項(xiàng)目的順利進(jìn)行及投資協(xié)議的按時簽署，投資方律師應(yīng)準(zhǔn)備一份工作備 忘錄，設(shè)定各項(xiàng)工作的日程，并準(zhǔn)備一份詳細(xì)的待簽文件清單，這樣可便于投資方律師 在投資協(xié)議簽署前有條不紊地安排好各項(xiàng)工作，并準(zhǔn)備好各種文件。投資方律師在投資 協(xié)議等文件簽署前，還應(yīng)該仔細(xì)將這些文件再審核一遍，以保證文件的完整及沒有新的 變更。投資協(xié)議等文件簽署后，投資方律師還應(yīng)督促并協(xié)助風(fēng)險企業(yè)辦理股權(quán)變更及增 資等工商登記手續(xù)。依法應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)辦理審批手續(xù)的，還應(yīng)及時辦理該等手續(xù)，以充 分保障投資方作為股東在風(fēng)險企業(yè)中的合法權(quán)益。 (中國律師)
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