國企制度創(chuàng)新與公司治理(ppt)
國企制度創(chuàng)新與公司治理
主講人：徐永前 律師

全國律師協(xié)會公司法論壇 主任
中國法學會商法學研究會 理事
北京大成律師事務所 高級合伙人
《產權制度與國有資產管理體制改革》課題組 副組長

主要內容
一、宏觀背景
二、國有經濟的戰(zhàn)略性調整與資本經營
三、良好的公司治理是企業(yè)做大做強的制度保證
1、上市公司治理
2、中小公司治理
3、國有控股公司治理
四、企業(yè)改制與股權激勵
五、主輔分離 主業(yè)改制和境內外上市
六、主輔分離 輔業(yè)改制和職工持股（ESOP）
七、企業(yè)改制中的管理層收購（MBO）
八、企業(yè)改制上市中的經營者股票期權（ESO）
九、立法展望
一、宏觀背景
兩大戰(zhàn)略性調整的宏觀背景
——經濟結構的戰(zhàn)略性調整
——國有經濟的戰(zhàn)略性調整




國有資產管理體制改革要有新突破 解決存量問題要有新思路
十五屆四中全會的兩大突破
八部委859號文中的重大突破
從下崗分流轉向改制分流 ——深化國企改革的重大舉措
在堅持減員增效的國企改革方向的同時，從政策上鼓勵主輔分離輔業(yè)改制、利用三類資產創(chuàng)辦各類經濟實體，分流安置企業(yè)富余人員。變養(yǎng)人機制為創(chuàng)新機制、發(fā)展機制。通過做大增量解決存量問題。最終實現(xiàn)主業(yè)精干化、輔業(yè)專業(yè)化和后勤服務社會化。

評 價
既是從實際出發(fā)，解決國有企業(yè)人員負擔與社會再就業(yè)矛盾的有效途徑，也是在新的形勢下進一步深化改革的重大舉措，符合國有經濟戰(zhàn)略性調整的方針和國有資產管理體制改革的方向。

以859號文的出臺為標志，我國國企改革經歷了四個階段。

國企改革四階段
不觸及產權的改革階段：1979-1993
產權初步多元化的階段：1993-1999
產權微觀宏觀同步改革階段：1999-2002
即制度創(chuàng)新和布局調整結合進行階段。
全面深化產權制度改革階段： 2002至今即體制創(chuàng)新、制度創(chuàng)新和三項制度改革結合進行階段。
全面深化產權制度改革的內涵
1、繼續(xù)調整國有經濟的布局和結構，改革國資管理體制。
——中央政府和省、市（地）兩級地方政府設立國有資產管理機構。（非政府的法定機構）
2、繼續(xù)探索有效的國有資產經營體制和方式。
——國有控股公司（從擁有企業(yè)變?yōu)槌钟匈Y本并增加其流動性），體制創(chuàng)新和制度創(chuàng)新結合體。
3、要深化國有企業(yè)改革。
——按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，國有大中型企業(yè)繼續(xù)實行規(guī)范的公司制改革，完善法人治理結構。
4、勞動、人事、分配制度改革配套進行。
——要主輔分離、輔業(yè)改制、人員分流。

全面深化產權制度改革的主旋律
基于：
1、社會主義市場經濟框架體系基本建立；
2、正式入世，市場經濟條件下的國際慣例和一般規(guī)律更多地為人們所熟知等。

主旋律：從上到下，依法規(guī)范。
——四中全會《決定》：14次強調“規(guī)范”二字。
原因——利益格局的調整和降低風險

依法規(guī)范的重要內容：
通過規(guī)范中介機構規(guī)范產權改革和市場行為

二、國有經濟的戰(zhàn)略性調整與資本經營
為什么退？ 兩個原因。
從何處退？ 一般競爭性領域。
退給誰？鼓勵非國有企業(yè)、個人和境外投資者參與國有企業(yè)改制，推動非上市國有企業(yè)股權結構的調整和股權交易，形成混合所有制企業(yè)。
上市公司減持國有股、實施股票期權等。
——市場化的挑戰(zhàn)、全球化的挑戰(zhàn)、民營經濟和外資全面介入的挑戰(zhàn)，開放倒逼改革，全方位的制度性開放摒棄假改革。亞行課題：民營經濟與國民財富
如何退？ 依托優(yōu)勢企業(yè)，憑借資本市場，依法規(guī)范退出。
鼓勵非國有企業(yè)參與國有企業(yè)改制 ——國企改制投資主體多元化的基本途徑
到2002、8、20日：
除了國有單位間簽署的轉讓協(xié)議外，共有66家上市公司簽訂了105起股權轉讓協(xié)議，其中有71起轉讓等待財政部批準，而明確披露受讓方為民企的達30起之多。春節(jié)剛過10天，賽格三星、英雄股份、上海港機、銅峰電子、金宇集團、延邊公路、新中基、浙大海納、華潤錦華、西藏明珠11家上市公司，先后公告有關國有股轉讓事宜。

鼓勵個人參與國有企業(yè)改制 ——國企改制投資主體多元化的基本途徑
MBO——管理層收購
EBO——職工收購
ESOP——職工持股計劃
ESO——股票期權計劃
社會自然人參控股

鼓勵境外投資者參與國有企業(yè)改制 ——國企改制投資主體多元化的基本途徑
典型案例：東風與日產的戰(zhàn)略合作
經過一年多的談判，達成戰(zhàn)略合作協(xié)議，東風以85.5億評估后的資產與日產對等的現(xiàn)金出資，共同組建新的合資公司“東風汽車有限公司”。這一合作就是在國務院和經貿委領導的親自指導下完成的。
五種路徑選擇
公司改制、上市
企業(yè)并購（國有股減持）
產權界定及產權交易
債轉股后退出
職工持股、股票期權及管理層收購、職工收購
（ESOP、 ESO 、MBO、EBO）

資本經營的母體——國有控股公司
固有控股公司的過渡形態(tài)和目標形態(tài)：
——國有大型企業(yè)
——國有獨資公司
——股權多元化的國有控股有限公司
或股份公司

他山之石與我國案例
有限責任公司——新加坡淡馬錫控股公司
股份有限公司——法國埃爾夫·阿奎坦股份公司：
擁有800多家子公司，主要從事石油天然氣的跨國經營。1992年總資本金為23.29億美元。其中國家擁有50.79%的股份，其余的分別為境內外非國有法人、個人所有。




東風與日產的戰(zhàn)略合作

經過一年多的談判，達成戰(zhàn)略合作協(xié)議，東風以85.5億評估后的資產與日產對等的現(xiàn)金出資，共同組建新的合資公司“東風汽車有限公司”。這一合作就是在國務院和經貿委領導的親自指導下完成的。
三、良好的公司治理是企業(yè) 做大做強的制度保證

1999年麥肯錫全球投資者觀點 調查結果
投資者投資亞洲公司，相對于公司治理的質量和財務問題，哪個更重要？
結果平均看：
公司治理更重要 (愿多付出20%溢價) 33%
二者同等重要 44%
財務問題更重要 23%
由此全球的機構投資者認為，在評價亞洲公司時，公司治理的質量、董事會責任感的重要性，絕對不亞于財務性問題。

（一）公司治理與法人治理結構：內涵和本質
市場經濟條件下的企業(yè)形態(tài)：人合、資合、勞合的不同組合
公司法與企業(yè)法制度下的企業(yè)的區(qū)別
公司制與現(xiàn)代企業(yè)制度
有限責任公司與股份有限公司
市場經濟條件下企業(yè)做大做強的一般規(guī)律
公司治理內涵和我國公司治理目標模式
公司法人治理結構的內涵。
公司法人治理結構的 內部關系

1、股東會與董事會之間是信任托管關系
2、董事會與經理層之間是委托代理關系
3、監(jiān)事會與董事會、經理層之間是監(jiān)督和被監(jiān)督的關系



激勵與制約協(xié)調一致的 分權制衡機制
1、公司法人治理結構的激勵與制約機制
（1）公司法人治理結構的激勵機制分析
（2）公司法人治理結構的制約機制分析

2、法人治理結構一旦被扭曲，就不能實現(xiàn)公司制改革的初衷。

法人治理結構扭曲表現(xiàn)
一是董事長和總經理一人兼，董事會不能有效監(jiān)督總經理，失去制衡；
二是既派董事長，又派總經理，產生矛盾不可協(xié)調等；
三是董事會成員與經理層高度重合，董事會被經理班子控制，為企業(yè)內部人控制一切敞開方便之門；

（三）完善法人治理結構的前提——國有資產出資人到位

《國有資產法》的出臺與法律上到位

國有資產管理委員會的成立與運作上到位

國有控股公司的組建與出資人代表

盡可能到位不等于根本上到位，在股權結構不發(fā)生根本變化的情況下，公司治理不可能發(fā)生根本的、持續(xù)的進步。
（四）完善公司法人治理結構的核心——健全董事會制度

1、建立董事會內部監(jiān)督機制
2、建立董事會內部分工機制
3、完善董事的信息披露制度
4、規(guī)范董事的義務責任制度
5、完善股東對董事的訴訟制度
1、設立獨立董事 完善內部監(jiān)督機制
獨立董事的概念
——國家經貿委《基本規(guī)范》：不是公司股東同時又不在公司內部任職。
——中國證監(jiān)會《指導意見》：上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。

獨立董事的功能定位與選擇 ——處理好四個關系
（1）監(jiān)督審查關聯(lián)交易
——股東會
（2）制定實施薪酬激勵
——管理層
（3）參與決策過程監(jiān)督
——監(jiān)事會
（4 ）直接參與決策過程
——內部董事


2、創(chuàng)設專門委員會 完善內部 分工機制
市場經濟最終亦是最初的原則——專業(yè)化分工
英美法中與獨立董事制度相配套的董事會委員會制度
戰(zhàn)略委員會：不是企業(yè)人，是社會上的人力資本（經濟學、法學、管理學等各行業(yè)的專家）
執(zhí)行委員會（主席為首席執(zhí)行官即CEO）
審計委員會（基本同大陸法系國家監(jiān)事會職能）
薪酬委員會（包括股票期權管理委員會）
3、完善董事的信息披露制度
關于所有董事薪酬的全部細節(jié)必須構成上市公司年報的一個組成部分。
所有董事的公司股份持有量——個人持有或作為整體持有必須是董事報告的一個組成部分。
公司必須向所有股東發(fā)放披露董事與公司之間存在利益關系的協(xié)議等。
4、規(guī)范董事的義務責任制度
一是董事對公司的忠實義務，包含兩項基本內容：
（1）對公司的誠實和善意義務；
（2）不使自己的義務與個人私利沖突。

二是董事的勤勉、謹慎并具有熟練技能的義務：
德國《股份公司法》第93條：董事會成員在領導業(yè)務時，應當具有一個正直的、有責任心的業(yè)務領導人的細心。
美國《示范公司法》第8.30條：一個董事應當履行作為一個董事的責任，包括a、懷有善意；b、要象一個正常的當心的人在類似的處境下應有的謹慎那樣去履行職責；c、采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司最佳利益的方式。
5、完善股東對董事的訴訟權制度

股東直接訴訟（股東對公司）
股東衍生訴訟（股東對董事）
股東間的受托義務（大股東對小股東負有公平交易的義務）——國外公司法
董事間的相互監(jiān)視義務

（六）完善公司法人治理結構的重點——經營者激勵約束
1、建立有效的激勵機制。
一是經濟利益的激勵：崗位工資、年終獎、在職消費、福利補貼、持有股權等，其中持有股權最關鍵。（經理報酬的隱含基準）
二是權力與地位的激勵。
三是企業(yè)文化激勵。

2、著眼于激勵，建立有效的約束機制。
一是內部約束：公司章程、合同約束；
二是外部約束：法律、道德、市場約束等。

經營者激勵約束的重中之重
股權激勵

上市公司治理
控股股東行為的規(guī)范化與上市公司治理
發(fā)揮股票市場在改善公司治理中的作用
——發(fā)展能給予好的公司治理以獎勵、對失敗行為有效懲罰的證券市場，使機構投資者發(fā)揮更大作用；發(fā)展公司控制權市場。
改善信息披露，培育一個更多由投資者主導的會計和披露制度。
案例：波導股份公司治理
——股權結構：
寧波電子信息集團 33.75%
波導科技集團股份公司 33 %
——董事會：
共13位。兩大股東各占5位，大橋鎮(zhèn)等三位股東推舉3位（誰的意見對聽誰的）
——成效：
98年國企入股資金6000萬元，2002年對應的凈資產為4億，4年時間國有資產增值了8倍。
輔業(yè)改制后的中小公司治理
輔業(yè)改制后的中小公司股東特點：
——性質單一，主要是經營者、職工
輔業(yè)改制后的中小公司股權結構特點：
——集中度較低，影響決策效率，易失去商機。
因此，如何將控制性所有權交給那些有能力將關鍵資源保留在企業(yè)的人又能平穩(wěn)過渡，是保證這類公司能夠持續(xù)存在和發(fā)展的關鍵所在。

輔業(yè)改制后的中小公司治理
加強職工參與公司治理的積極作用
——強化其核心法定權益的重要性
加強債權人在公司治理中的作用
——銀行實施控制的主要機制
加強私人投資者的作用
謹防管理層盤踞、職工盤踞
案例：友誼-阿波羅改制后的公司治理
——股權結構：
國有股東 36%
胡子敬 6 .25%
經營者、兩社會人 33%
工會持股會 31%
——制度創(chuàng)新：投票權信托、身份置換
——成效

控股公司治理
控股公司治理除一般要求外，還是治理和（戰(zhàn)略）管理的統(tǒng)一體。由此，要做到：
1、要確保下屬企業(yè)具有足夠的管理創(chuàng)新空間與管理創(chuàng)新動力；
2、這些管理創(chuàng)新必須符合整個集團的利益。
首先要解決的兩個基本問題是由兩權分離所產生的代理問題，以及由多法人聯(lián)合體而產生的成員企業(yè)間關系的協(xié)調問題。其次是解決這兩個問題的內部機制和外部機制。
核心問題是——如何發(fā)揮特有功能，設計一套控制、協(xié)調、激勵和約束機制，通過建立資本、人事、技術、組織等紐帶，形成緊密層。

國有控股公司治理與一般治理
①一般公司治理著重解決代理問題，控股公司除此之外還要解決成員企業(yè)間的交易費用問題。
②一般治理不與既定企業(yè)建立和維持穩(wěn)定關系不影響其存在；而對控股公司治理來講，不與既定企業(yè)建立穩(wěn)定的關系，就形不成企業(yè)集團。
③在處理企業(yè)間關系上，一般企業(yè)遵循平等、自愿原則，不存在控制與被控制、支配與被支配的關系；而控股公司由于存在著資本、人事、技術、組織等聯(lián)接紐帶，有其控制和協(xié)調中心，存在這種關系。
案例：K集團公司治理
K集團公司是一家國有大企業(yè)，85年成立，艱苦創(chuàng)業(yè)十幾年。93年后，經過對內部改組改制，確立主導產業(yè)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，整體狀況發(fā)生根本性變化，逐步形成四大支柱產業(yè)，生產出一批主導產品，經濟效益不斷增加?，F(xiàn)已發(fā)展成一家電子高科技產業(yè)為主導，以資本為紐帶的大型國有集團公司：全資、控股、參股90多家，其中上市公司5家，未上市股份公司2家，還有幾十家靠契約和業(yè)務紐帶連接的協(xié)作企業(yè)。凈資產近10億，實際運作和控制的資產達100多億。
K集團公司完善內部治理結構的 主要措施
1、圍繞集團發(fā)展戰(zhàn)略，對成員企業(yè)重組，盤活集團資產
——93年以前，盲目擴張，業(yè)績嚴重滑坡；93年后，調整發(fā)展戰(zhàn)略，確定電子產品在集團公司的主導地位產品經營和資本經營相結合，注重內部資產重組，采取剝離低效資產和企業(yè)等方式，盤活內部資產。
——成效和評價：成功調整50多家企業(yè)，收回2億多資金，盤活了資產。更重要的是確立了主導產品和發(fā)展戰(zhàn)略，遏止了國有資產的流失，優(yōu)化了資本結構、產業(yè)結構、產品結構和組織結構，增強了核心企業(yè)的競爭力，為集團走上集約化發(fā)展道路打下了堅實的基礎。
K集團公司完善內部治理結構的 主要措施
2、明確投資主體，理順母子公司的產權關系，積極推進股權多元化和治理結構的完善；按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，初步建立起集團公司（國有獨資公司）的法人治理結構；為了提高決策的科學化和民主化，還在總經理辦公室專門聘請顧問組成智囊團，即科學技術委員會和經營咨詢委員會。
K集團公司完善內部治理結構的 主要措施
3、完善組織體制，協(xié)調好集團內部成員間的關系。主要措施：
——強化母公司在整個集團的戰(zhàn)略管理地位，形成“五大中心”功能（投資決策和資本經營中心、市場開拓和計劃發(fā)展中心、財務結算中心、人才選拔培訓中心、技術開發(fā)中心）
——利用股權、契約兩種主要聯(lián)結紐帶及集團章程，協(xié)調成員企業(yè)之間的關系。
——理順母公司與下屬功能性公司（如進出口、財務、海外公司等）的關系。
——將下屬企業(yè)尤其是生產性公司的經營性自主權全部放開，對內部成員施加了較大的競爭壓力。
——建立健全集團內部的各項規(guī)章制度，加強對子公司的控制與管理。
K集團公司內部治理結構存在的 主要問題和對策建議
——集團公司一級的股權結構仍是國有獨資；
——集團公司董事會的董事基本上都來自大股東，無獨立性；
——監(jiān)事會的職能還沒有正常發(fā)揮；
——母子公司體制還有待進一步完善，應積極充當財富創(chuàng)造型的大股東。（不當干預）
——有效的激勵與約束機制不健全。“隱性基準”?？煽紤]深度的股權激勵。
公司治理文化與股份制意識
國民的心理和精神還被牢固地鎖在傳統(tǒng)意識之中，構成了經濟與社會發(fā)展的嚴重障礙。如果一個國家及其人民缺乏一種能賦予這些制度以真實生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎，如果執(zhí)行和運用這些現(xiàn)代制度的人自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為上都經歷一個現(xiàn)代化的轉變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結局將不可避免。再完善的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進的技術工藝，也會在一群傳統(tǒng)人手中變成廢紙一張。

——英格爾斯《人的現(xiàn)代化》

四、企業(yè)改制與股權激勵
企業(yè)改制中股權激勵內涵與類型
企業(yè)改制中股權激勵的理論基礎
企業(yè)改制中股權激勵的內涵與類型
股權激勵主要包括職工持股和經營者持有股權兩種。前者又分為公司框架內的職工持股和股份合作企業(yè)框架內的職工持股兩種方式。經營者股權激勵中的持有股權是持有實股（即經營者持股）和享有股票期權的總稱。
經營者持股又可以分為直接持股和間接持股兩種。期股是介于二者之間的一種股權激勵方式。
當經營者通過股權受讓方式獲得相對控股權甚至絕對控股權時即為管理層收購（MBO） ；當經營者借助于銀行借貸等融資杠桿實現(xiàn)這一目標時，即為管理層融資收購（LBO）。
股權激勵的理論基礎
股權激勵制度的主要理論基礎是現(xiàn)代分配理論。最著名的屬舒爾茨、明塞、貝克爾的人力資本理論。
所謂人力資本，是指知識、技能、資歷、經驗和熟練程度、健康等的總稱，代表人的能力和素質。其顯著標志是，它既是人自身的一部分，同時又是一種資本，是未來收入的源泉。

體現(xiàn)人力資本產權定價的典型金融衍生工具——股票期權
五、主輔分離 主業(yè)改制和 境內外上市
（一）、境外上市的原因分析
（二）、境外直接上市的法律與實踐
（三）、境外間接上市的法律與實踐
（四）、證券市場的習慣做法
六、主輔分離 輔業(yè)改制和 職工持股（ESOP）
改制模式
國有資本管理
操作程序
相關文件及其制作
職工身份置換的政策法律依據
職工身份置換的實務操作
問題和對策
改制模式
(1)整體改制：原有企業(yè)資產全部折股投入股份公司，原企業(yè)注銷，原出資人成為發(fā)起人股東。
(2)分立：原企業(yè)分立為兩家以上獨立的法人，其中一家為股份制公司，原企業(yè)注銷。
(3)控股分立：原有企業(yè)保留法人資格，將一部分資產改制成股份公司，而將其他資產分設為獨立法人或由控股企業(yè)直接管理。
(4)合并：將原有幾個國有企業(yè)合并為一家股份制公司，被合并企業(yè)的法人地位消失。
(5)控股合并：同合并大致相同，只是合并后各原企業(yè)法人地位不消失，新成立的股份公司為各個企業(yè)的控股公司。

改制中的國有資本管理
企業(yè)實行整體改建的，改建企業(yè)的國有資本應當按照評估結果全部折算為國有股份，由原企業(yè)國有資本持有單位持有，并將改建企業(yè)全部資產轉入公司制企業(yè)。
企業(yè)實行分立式改建的，應當按照轉入公司制企業(yè)的資產、負債經過評估后的凈資產折合為國有股份，并可以由原企業(yè)國有資本持有單位持有，也可以由存續(xù)企業(yè)持有。
企業(yè)實行合并式改建的，經過評估后的凈資產折合的國有股份，合并前各方如果屬于同一投資主體，應當由原共同的國有資本持有單位一并持有；如果分屬不同投資主體，應當由合并前各方原國有資本持有單位分別持有。
先行分離的輔業(yè)改制框架思路
正確認識和處理主業(yè)和輔業(yè)的關系：“藕斷絲連”與“一刀兩斷”都不可取。
統(tǒng)籌規(guī)劃，分步實施：
具備條件的，可以搞總體設計，一步到位；
不具備條件的可以成熟一批、集中上報一批，選擇部分具備條件的單位先行一步，取得經驗后再逐步推開。
依法規(guī)范 進行改制分流的內容
認真做好兩個轉變
依照要求進行補償
職工入股堅持自愿
依法處置債權債務
規(guī)范運作審計評估
改制的基本程序
聘請中介機構
擬訂改制方案
準備改制文件
主管部門審批
工商登記注冊

改制逃債漏洞與法律規(guī)制
2002《人民日報》海外版：蘇北某市建筑安裝總公司出臺一套改制方案，有兩個關鍵內容，一是將總公司資產劃分成13份，成立13個具有法人資格的子公司，可以無償使用公司劃分的資產；另一個是總公司母體名存實亡，1500萬債務懸空，成為“千年不賴，萬年不還”的死帳。
——居然得到了地方政府主管部門的認可和批準。因此，有必要從財產法律責任上破除債務人逃債的幻想，杜絕債務人逃債。為此，最高院2003、2、1正式實施《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》
輔業(yè)改制后債務承擔的兩個一般原則
1、尊重當事人約定原則。當事人約定并經債權人認可且內容禁止性規(guī)定，從約定。如《規(guī)定》第十二條 債權人向分立后的企業(yè)主張債權，企業(yè)分立時對原企業(yè)的債務承擔有約定，并經債權人認可的，按照當事人的約定處理；企業(yè)分立時對原企業(yè)債務承擔沒有約定或者約定不明，或者雖然有約定但債權人不予認可的，分立后的企業(yè)應當承擔連帶責任。分立的企業(yè)在承擔連帶責任后，各分立的企業(yè)間對原企業(yè)債務承擔有約定的，按照約定處理；沒有約定或者約定不明的，根據企業(yè)分立時的資產比例分擔。
2、企業(yè)法人財產原則。核心是企業(yè)法人以其所有的財產獨立對外承擔民事責任，這一原則派生出企業(yè)債權債務承繼原則和企業(yè)債務隨企業(yè)資產變動的原則。如《規(guī)定》第二十四條 企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，所購企業(yè)的債務，由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外。
輔業(yè)改制中的瞞債和漏債處理
為債權人設置除權期

《規(guī)定》第二十八條：出售企業(yè)時，參照公司法的有關規(guī)定，出賣人公告通知了債權人。企業(yè)售出后，債權人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務起訴買受人的，如債權人在公告期內申報過該債權，買受人在承擔民事責任后，可再行向出賣人追償。如債權人在公告期內未申報過該債權，則買受人不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴出賣人。

最高院《規(guī)定》中的重要內容
企業(yè)以其部分財產和相應債務與他人組建新公司，對所轉移的債務債權人認可的，由新組建的公司承擔民事責任；對所轉移的債務未通知債權人或者雖通知債權人，而債權人不予認可的，由原企業(yè)承擔民事責任。原企業(yè)無力償還債務，債權人就此向新設公司主張債權的，新設公司在所接收的財產范圍內與原企業(yè)承擔連帶民事責任。
企業(yè)以其優(yōu)質財產與他人組建新公司，而將債務留在原企業(yè)，債權人以新設公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權的，新設公司應當在所接收的財產范圍內與原企業(yè)共同承擔連帶責任。
股權激勵的意義和好處
1、有利于形成利益共同體，降低代理費用。
改制上市、資本經營與ESOP、MBO的放大效應
2、有利于經營者動力和壓力的提高。
3、有利于公司效益提高，減少短視行為。
4、有利于增強投資者對公司股票的信心。
5、有利于公司對人才的優(yōu)勝劣汰，穩(wěn)定優(yōu)秀人才并吸引新的優(yōu)秀人才等。
6、有利于國有資產的保值增值。

企業(yè)改制應注意的問題與對策
輔業(yè)改制應解決好的三個關系
企業(yè)改制應走出兩大誤區(qū)
剝離資產的處置方式
職工持股載體問題
集體企業(yè)改制中資產量化的規(guī)定
資不抵債的企業(yè)能否搞職工持股
改制輔導與股份制培養(yǎng)等

輔業(yè)改制應解決好的三個關系
一是理順分離企業(yè)的產權關系
二是理順分流安置富余人員的勞動關系
三是要理順改制分流企業(yè)與原主體企業(yè)的隸屬關系。
未納入改制企業(yè)范圍的 剝離資產的處置方式
（一）具備經營條件的，可組建企業(yè)法人，獨立核算，依法經營；
（二）不具備經營條件的，三種方式：
1、整體出售。以評估價為基礎，向其他單位和個人公開出售。10%。出售凈收益應按本期損益處理。
2、租賃經營。租賃費可參照同期銀行貸款利率。收益應按照規(guī)定納入財務預算管理。
3、無償移交。將改建企業(yè)原承擔社會職能的相關資產，無償移交當?shù)卣嘘P部門或所在社區(qū)管理，相應核減企業(yè)的國有資本。
（三）仍然不能處置的，可由存續(xù)企業(yè)或國有資本持有單位直接管理。

“三類資產處置”與人員分流
鼓勵有條件的國有大中型企業(yè)在進行結構調整、重組改制和主輔分離中，利用非主業(yè)資產、閑置資產和關閉破產企業(yè)的有效資產（以下簡稱“三類資產”），改制創(chuàng)辦面向市場、獨立核算、自負盈虧的法人經濟實體，多渠道分流安置企業(yè)富余人員和關閉破產企業(yè)職工，減輕社會就業(yè)壓力。
改制分流的范圍——資產與人員
國有大中型企業(yè)應根據企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和結構調整的需要，以精干主業(yè)、減員增效、安置富余人員為目標，從本企業(yè)實際出發(fā)，合理界定“三類資產”的范圍。
——非主業(yè)資產：按照企業(yè)改革發(fā)展的要求和專業(yè)化分工原則，需要分離的輔業(yè)資產、后勤服務單位的資產以及與主業(yè)關聯(lián)度不大的其他資產；
——閑置資產：閑置一年以上的企業(yè)資產；
——關閉破產企業(yè)的有效資產：政策性關閉破產企業(yè)中，符合國家產業(yè)政策、有一定獲利能力，并用于抵償職工安置等費用部分的資產。
改制企業(yè)安置的富余人員，是指原企業(yè)需精簡分流的富余人員。

改制企業(yè)的六項扣除
1、因醫(yī)療費超支產生的職工福利費不足部分，可依次以公益金、盈余公積金、資本公積金和資本金彌補。
2、工資余額中欠發(fā)職工工資部分，扣除所得稅后可轉為個人投資。
3、未退還的職工集資款，從現(xiàn)有資產中扣除。
4、欠繳的社會保險費，從現(xiàn)有資產中扣除。
5、解除勞動合同的經濟補償金，從凈資產中扣除或以出售剝離資產的收入中優(yōu)先支付。
6、為移交社會保障機構管理的職工一次性交付的社會保險費，從凈資產中扣除或以出售剝離資產的收入中優(yōu)先支付。


制度創(chuàng)新與信托運用

信托與委托
托管不是一種法律關系
股東行為規(guī)范化與信托運用
引入信托機制 完善職工持股制度
信托機制是解決職工持股規(guī)范性問題的理想模式
（1）解決職工持股的載體問題
（2）解決職工出資能力不足的問題
（3）有效解決企業(yè)管理的專業(yè)化問題
（4）落實股利分配、解決稅收問題
（5）引入機構投資者有利于行為的長期化
職工身份置換的政策法律依據
一是《勞動法》
二是勞動與社會保障部481號文
三是《企業(yè)公司制改建有關國有資本管理和財務處理的暫行規(guī)定》
四是《關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》
職工身份置換的實務操作
應與產權制度改革、職工下崗分流、清理勞動關系配套進行。
1、企業(yè)有錢的，一次性解除并補償；
2、企業(yè)無錢或錢不夠的，結合產權制度改革置換身份：確定良性凈資產，從中切出一塊解決離退休人員欠繳、未繳的社會保險和醫(yī)療保險；對于內退人員、職工的欠債，也要劃出一塊作為補償金；之后按照481號文進行操作。
多支付補償金應經過特殊的批準程序。
3、剩余的良性凈資產或折為國有股，或賣給職工和經營者。
七、企業(yè)改制中的MBO（管理層收購）
購并——既是資本經營的主要形式，又是公司治理的有效途徑。
內部治理結構和外部治理市場相互補充或相互替代，約束著經營者的自主決策權，公司控制權市場作為外部治理市場的重要組成部分，在英美已成為“有效的、簡單的和一般的方法”。
公司法學的芝加哥學派旗手Easterbrook和Fischel不無驕傲地宣稱：只有收購機制在某種程度上保證在公司經理中間存在競爭和效率，并由此為為數(shù)眾多的小股東提供強有力的保護。
協(xié)議收購、要約收購與委托書收購
1、交易場地不同。要約收購只能通過證券交易場所進行，而協(xié)議收購可以在場外通過協(xié)議轉讓股份的方式進行。
2、股份限制不同。要約收購在收購人持有上市公司發(fā)行的股份達到30%時，若繼續(xù)收購，須向被收購公司的全體股東發(fā)出收購要約，達到90%時，收購人負有強制性要約收購的義務；而前者無限制。
3、收購態(tài)度不同。
4、收購對象的股權結構不同。
——委托書收購：持異議的股東通過征求代理委托書獲得其他股東的投票權而達到在股東大會上行使控制的方式直接免除董事的做法。特點：代理權之爭本身的結果不影響公司所有權的分布，大多數(shù)股東并不轉移所有權，動機只是選出管理層以提高他們股份的價值。而要約收購中，控制權要轉移給那些股東信任的人。

管理層收購中的收購主體和資金來源
收購主體可以是自然人，也可以是法人

信托思路——首先，管理層和技術骨干作為委托人與信托公司簽訂信托合同，將自有資金作為信托財產委托給信托公司，指定信托目的是受讓改制公司股權，管理層和技術骨干同時作為信托受益人享有信托財產終極所有權。其次，信托公司與大股東簽訂股權轉讓協(xié)議，支付對價，成為股權的名義持有人。第三，信托公司參與改制公司章程修訂簽署。第四，完成股權過戶和工商變更登記，信托公司成為改制公司名義股東。
MBO（管理層收購）的資金來源
案例：某公司管理層以5000萬元收購相應國有凈資產或股份，自有資金只有1500萬，尚缺3500萬。如何操作？
1、貸款方案
2、戰(zhàn)略性股權投資方案
3、股權轉債權方案
4、信托受益權分期轉讓方案
1、貸款方案
整體思路

假定管理層持股所需資金約為5000萬元，管理層除了自籌1500萬元資金外，還需要引入外部資金3500萬元，信托公司以自有資金或發(fā)行集合資金信托計劃籌措5年期資金3500萬元，貸款利率為同期人民銀行貸款基準利率5.58%。
2、戰(zhàn)略性股權投資方案
整體思路

由于管理層持股所需資金約為5000萬元，管理層除了自籌1500萬元資金外，還需要引入外部資金3500萬元，信托公司以自有資金籌措5年期資金3500萬元，作為戰(zhàn)略性股權投資受讓公司股權，同時與管理層簽訂股權分期轉讓協(xié)議，轉讓價格為初始購買價格加上以5年期銀行貸款基準利率5.58%計算的資金成本。

3、股權轉債權方案
整體思路

由于管理層持股所需資金約為5000萬元，管理層除了自籌的1500萬元資金外，還需要引入外部資金3500萬元，大股東將其所持有的股權轉變?yōu)閭鶛?，并與管理層簽訂信托受益權分期轉讓協(xié)議，轉讓價格為初始購買價格加上以5年期銀行貸款基準利率5.58%計算的資金成本。

——優(yōu)化股權結構、完善公司治理的可行方案
4、信托受益權分期轉讓方案
整體思路

由于管理層持股所需資金約為5000萬元，管理層除了自籌1500萬元資金外，還需要引入外部資金3500萬元，信托公司或改制公司尋找外部資金提供方作為委托人，以戰(zhàn)略性股權投資方式受讓改制公司股權，委托人同時與管理層簽訂信托受益權分期轉讓協(xié)議，轉讓價格為初始購買價格加上以5年期銀行貸款基準利率5.58%計算的資金成本。
管理層受讓國有股的股權定價
協(xié)議收購原則上不低于凈資產的價格。優(yōu)先采用公開競價方式確定外國投資者及轉讓價格

要約收購價格應當遵循：
掛牌交易的同一種類股票的價格不低于下列價格中較高者：
　　1、在提示性公告日前六個月內，收購人買入被收購公司掛牌交易的該種股票所支付的最高價格；
2、在提示性公告日前三十個交易日內，被收購公司掛牌交易的該種股票的每日加權平均價格的算術平均值的百分之九十。

管理層受讓國有股的股權定價
要約收購未掛牌交易股票的價格不低于下列價格中較高者：

　　1、在提示性公告日前六個月內，收購人取得被收購公司未掛牌交易股票所支付的最高價格；
　　2、被收購公司最近一期經審計的每股凈資產值。

上市公司MBO的四種操作方式
控股公司層面
上市公司層面
子分公司層面
資產業(yè)務層面

——案例介紹：四通投資MBO四通香港


非上市公司MBO案例介紹
中國康輝旅行社

雇員收購（EBO）的規(guī)范設計
雇員收購（EBO）在當今中國是一種比管理層收購更現(xiàn)實、覆蓋企業(yè)范圍更廣的資本運作方式。
從吳安民現(xiàn)象說起
操作方式（類同MBO）參照管理層收購的規(guī)范設計

何處尋找MBO、EBO基金
管理層收購對公司治理的影響
——MBO、EBO、ESOP、ESO與公司治理

——CEO、COO、CFO、CTO與公司治理

——累積投票權與獨立董事
八、企業(yè)改制中的經營者 股票期權
含義及其特征
試點企業(yè)的選擇標準
股票期權模式
股票期權與職工持股的關系
操作程序
相關文件及其制作
法律問題和對策

含 義
含義：股票期權是指公司主要是上市公司授予特定人員在一定期限內以事先約定的價格和條件認購本公司股票的一種權利。
特征：1、是一種權利，不同于期股。 2、要支付對價。3、面對未來，深度激勵。

名詞解釋
1、股票期權計劃：是指在獲準股票期權額度內，在一定期限內，實施授予、行權等一系列活動和安排。
2、股票期權持有人：經董事會認定的、獲準有資格參與股票期權計劃的公司高級管理人員、和核心技術骨干人員。
3、授予：公司向持有人贈與股票期權的行為。
4、行權：是指具有準予資格的股票期權持有人購買公司股票的行為。
5、等待期是指具有準予資格的股票期權持有人自期權計劃生效至第一次購買公司股票的日期.
6、行權價格：是指具有準予資格的股票期權持有人購買公司股票的價格。

名詞解釋（續(xù)）
行權窗口期：指準予股票期權持有人在一定期限內，向公司確定行權數(shù)量、行權價格，并允許購買公司股票的時間。
行權期：股票期權持有人經過一定等待時間后獲準行使部分或全部期權，從從獲準行權到計劃有效期結束的期限。
有效期：系指股東大會授予公司董事會行使授予股票期權計劃權利的有效期限。
股票期權價值：系指股票期權的執(zhí)行成本，即授予的行權價格乘以期權數(shù)量。

境外案例介紹
1、香港聯(lián)想股票期權計劃介紹

2、美國迪斯尼公司總裁新酬結構分析

期權設計中的法律問題
股票來源問題
期權規(guī)模
被授予人范圍和行權價格
財務管理和信息披露
高管人員的市場化選擇
成熟理性的股票市場

辨證看待股票期權

股票期權是一把“雙刃劍”
股票期權不是包治百病的靈丹妙藥
股票期權的副作用應通過完善公司治理來解決
實施股權激勵計劃 應處理好的八個關系
吳安民現(xiàn)象、三城推磨現(xiàn)象思考

（一）職工持股和股票期權的關系
（二）經營者報酬和經營業(yè)績的關系
（三）經營者長期激勵和短期激勵的關系
（四）創(chuàng)業(yè)型經營者歷史貢獻與持股比例的關系
（五）市場選擇與任命產生經營者方式的關系
（六）決策層激勵與管理層激勵的關系
（七）物質激勵與精神激勵的關系
（八）激勵制度建設和營造外部環(huán)境的關系

九、立法展望
經濟立法有望全面提速
——出臺《國有資產法》、《物權法》、《破產法》、《反壟斷法》、《社會保險法》等
——修改《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《勞動法》等
——關于股票期權的相關立法



全球競爭經濟體制下的公司法改革
公司制度的三大基石：有限責任制度、公司獨立人格、分權與制衡的公司治理結構

公司法的基本精神：以法律形式塑造公司獨立人格，并在兩權分離的情況下以完善的法人治理結構實現(xiàn)其法律人格，調解和平衡股東、公司和第三人之間的利益關系，使市場交易安全、順利地進行。


全球競爭經濟體制下的公司法改革
公司法改革指導思想：加快建立并完善現(xiàn)代企業(yè)制度
健全法人治理結構：優(yōu)化股權結構；董事對所有股東的誠信勤勉義務和責任；完善監(jiān)事會制度，強化監(jiān)事會職能；增加公司回購預留條款
完善股票發(fā)行上市程序，推動企業(yè)改組改造
引進揭開公司面紗制度，細化重大事宜的內容
降低進入門檻，鼓勵民間資本進入
股份公司實行授權資本制；公司設立實行準則主義、降低設立成本
中小股東的權利保護問題：累積投票制與法定表決制
股東直接訴訟權和派生訴訟權等

內容回顧
一、宏觀背景
二、國有經濟的戰(zhàn)略性調整與資本經營
三、企業(yè)做大做強的制度保證與公司治理
四、股權激勵與公司治理
五、主輔分離 主業(yè)改制和境內外上市
六、主輔分離 輔業(yè)改制和職工持股（ESOP）
七、企業(yè)改制中的管理層收購（MBO）
八、企業(yè)改制上市中的經營者股票期權（ESO）
九、立法展望
結 語
世界銀行行長沃爾芬森：對于世界經濟而言，良好的公司治理和健全的國家治理一樣重要。


經由企業(yè)制度創(chuàng)新，一個個市場經濟的主體就會產生；經由良好的公司治理，企業(yè)做大做強將有制度保證。由此，企業(yè)的市場擴張和資本經營戰(zhàn)略將得以順利實現(xiàn)。
謝謝大家
徐永前律師
電話/Tel：+86 10 68588091\2\3\4\5\6\7\8
傳真/Fax：+86 10 68588084
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作者介紹
畢業(yè)于復旦大學法律系，北京大成律師事務所高級合伙人，中國法學會商法學研究會理事，全國律師協(xié)會民商委員會副主任委員兼公司法實務論壇主任，科技部中國民營科技促進會首席律師兼上市促進委員會秘書長，中國企業(yè)家聯(lián)合會客座教授，國務院體改辦《產權制度與國有資產管理體制改革》課題組副組長。

徐律師提出并倡導了產權改革中的主協(xié)調律師制度，該律師曾經和正在擔任企業(yè)改制、重組上市、股權激勵法律顧問的企業(yè)有東風汽車公司、中國化工進出口總公司、中信信托有限公司等六十多家。


作者介紹
徐律師多次在國家經貿委、國家計委、財政部、科技部、司法部、外經貿部、信息產業(yè)部、全國律協(xié)等單位部門舉辦的高層論壇或培訓班上演講授課，有關的律師實務論文連續(xù)多次獲全國及省、部一等獎。專著有《職工持股制度和主協(xié)調律師制度》、《經營者持股與股票期權計劃的規(guī)范設計》、《風險投資法律實務》，參與編寫《企業(yè)改制上市操作指南》并負責律師篇的寫作，即將出版《獨立董事與公司治理》 。



國企制度創(chuàng)新與公司治理(ppt)