今天我講兩個問題： 　　一、《民法通則》起草過程中的指導思想問題； 　　二、現在民事立法過程中涉及的指導思想問題。一、《民法通則》起草過程中的指導思想在1986年《民法通則》起草過程中存在六個爭議較大的問題：
　　1、調整范圍。 起草時爭議很大的一個問題是，民法與經濟法的調整范圍。 如果說此前的討論僅限于學術界，那么，《民法通則》起草時，就 轉變?yōu)榱⒎幷摗．敃r南北兩邊同時召開了立法研討會：廣州 的經濟法研討會提議制定經濟法大綱，成為調整縱橫交叉關系 的法律；在北京召開了民法通則起草討論會。對于《民法通則》 調整對象是限于人身關系，還是包括財產關系，還是更廣泛一點 的平等主體之間的關系。在彭真同志的影響下，最終確立民法 調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系，解決了學術上、 立法上的問題。同時奠定了公法、私法劃分的基礎。私法以平 本文原載于《中國政法大學》校報1996年12月30日，系1996年12月在中國 政法大學和最高人民法院主辦的“《民法通則》實施10周年理論與實務研討會”上的 專題發(fā)言。 等主體之間的權利為基礎，公法則以縱向的權刀為基礎。 

　　2．民法的基本原則。 關于此，一直存在爭論，比如計劃原則、按勞分配原則等計 劃體制中存在的社會主義原則要不要寫入《民法通則》。當時有 人主張應寫人《民法通則》，甚至把《民法通則》確立的自愿、平 等、等價有償、公平、誠實信用“十四字”原則，說成是資產階級原 則的體現?？梢姡诋敃r，在如何確立基本原則方面存在斗爭。 今天看來，“十四”字原則具有劃時代的意義。 

　　3．權利本位思想。 這個問題反映在第五章的名字用“民事權利”，還是“民事權 利與義務”上。主張后者的理由是，權利與義務共生、相適應、相 對等，不對等有偏重權利、不重義務的資產階級思想。但是，不 對等義務不是就沒有義務。在市場經濟條件下，利益在法律上 的表現即為權利；權利是權利與義務的主要方面，決定性的東 西，履行義務都是為了取得或實現權利(監(jiān)護算是較少的例外)。 因此，權利本位是不可動搖的?！睹穹ㄍ▌t》第五章命名為“民事 權利”，其權利本位思想是突出的。 

　　4．確立了意思自治原則。 這表現為采用不采用民事法律行為的概念、體系。反對的 人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民 法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但是，民事法律行為這 個體系本身揭示了法律行為為意思行為，法律行為的基本要求 是：一要合法，二要真實，三要自由。合法是前提，真實是內在要 求，自由是本質。 

　　5．四大“板塊”。 除總則外，《民法通則》還包括主體、行為、權利和責任四大 “板塊”。這樣一種板塊模式是民通所必須的。民事權利占據很 大篇幅，有人稱之為“大肚子”。外國有將《民法通則》描述為“民 事權利宣言”的說法。只有《民法通則》才能完成規(guī)范我國公民 民事權利體系的任務。主體作為基礎，權利為核心，行為為橋梁 (紅線)，責任為保障機制，這樣的“板塊”具有重要意義。 

　　6．關于國際法與國內法沖突問題。 國內法與國際法(我國參加的公約、條約)誰優(yōu)先的問題，也 存在爭議。大多數國家規(guī)定，國際法優(yōu)先于國內法，也有的規(guī)定 國際法優(yōu)先但不能直接適用?！睹穹ㄍ▌t》肯定了國際法優(yōu)先于 國內民事立法。怎么樣解釋，我的意思是修改國內法適用，而不 是直接適用。這也就是說，在《民法通則》制定之初，與國際接軌 的問題就被提出來了。 《民法通則》是一部具有現代性的民事立法的基本法。雖有 不完善的地方，但現代性已體現出來了。 由于我國的民事立法采取的是“批發(fā)轉零售”，在民法通則 之后制定了大量的單行法規(guī)，大概有30多個已出臺和將要出 臺。這是一個了不起的龐大的民事立法體系。這樣龐雜的單行 立法，必然導致立法的重復，原則、指導思想的不一致，甚至混。 
　　二、當前民事立法過程中涉及的指導思想 現在我國民事立法涉及到的指導思想的混亂表現在以下五 個方面：

1、英美法體系與大陸法體系的沖突問題。我國屬大陸法 體系，近似于德國，但有我們的特點。一些單行法如證券、金融、 信托、期貨等采英美法特別是美國模式。這樣，存在一個兩大法 系適當融合的問題。比如合同法，合同法屬英美法模式，但在 《合同法》草案中卻規(guī)定了只有大陸法系中才有的分則(有名合 同)。再如信托法，英美法上存在雙重所有權制度，在大陸法系 不承認雙重所有權，因此制定《信托法》必須解決這一問題。現 采用把受益人的權利定義為撤銷權而不是追索權，很好地解決 了這個問題。還有《經紀人法》也存在英美法中的經紀人相當于 大陸法中的什么人的問題，大陸法中存在代理、居間、行紀，現在 沒有在理論上解決好就急于立法，必然造成混亂。 

　　2，管理本位還是權利本位的問題。民事立法調整平等主 —體之間的關系，主要部分應是權利——意思自治，當然也存在一 些行政管理成份?！逗贤ā?草案)將工商行政機關對合同的管 理去掉，適應了世界潮流，將兩者結合的比較好。我們制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在于強調調整平等關系、保護土地 權利人利益為主?！冻擎?zhèn)房地產交易管理法》則偏重于管理?，F 在存在一種各部委爭相立法，使平等交易關系變成縱向關系控 制下的橫向關系是很危險的。比如內貿部《工業(yè)產品生產資料 管理條例》。當然，我們不能一概否定行政管理，比如體改委正 在草擬的《國家訂貨管理條例》就是一個很好的范例。 

　　3．強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的問題。《民法通則》存在任 意性規(guī)范，如所有權的轉移自交付時起算，但當事人有約定的除 外。但在民事立法中不見得完全是任意性?，F在遇到的一個問 題是“法律沒有禁止的是否是合法的”。我認為，主體立法應區(qū) 別與行為(合同等)立法，在主體立法中，法律沒有明確規(guī)定的就 不能設立，比如《公司法》沒有規(guī)定法人獨資公司、無限責任公司 等就不能設立；在行為立法中，一般法律沒有規(guī)定的，只有當事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法領 域，并不見得越細越好，太細，當事人沒有意思自治的空間，完全 變成了國家意思。合同應該既體現個人意思，又體現國家意思。

　　4．民法和商法的關系問題。權且不談在理論上的爭執(zhí)，在 法律文體和實踐中已出現了民商法的概念。法律出版社有關文 選，已有了商法的劃分。應當承認民法和商法存在一定的差別， 關鍵在立法中怎樣體現?，F在不必爭論民商合一還是民商分 立，或者是否要制定一部商法通則，而是解決諸如商品、商譽、商 業(yè)秘密、賬簿、商事代理、連鎖店等一些基本問題怎么樣規(guī)定。 要不要搞一個總則性的商法規(guī)則，還是都搞單行立法。如果不 思考這個問題，在實踐中就會出現立法空隙?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)范 的主要不是經營性主體，作為經營性主體怎么辦?需要通過進 一步的立法來彌補和完善。 

　　5.主體法與行為法的關系問題。單行立法可分為主體立 法和行為立法(并不絕對)。立法中存在一個問題，有的作為主 體立法，有的作為行為立法，但有的既有行為又有主體，怎么樣 處理。如合伙，《民法通則》最初相將合伙作為主體單列一章，但 理論準備不足，后來個人合伙并入公民一章中，法人合伙(聯營) 放入法人一章中?，F在制訂的《合伙企業(yè)法》也存在主體與行為 的沖突問題。《經紀人法》、《證券法》、《期貨法》、《信托法》也存 在這個問題。 

　　以上五個方面，是我在參加立法過程中的一些感受，有的嚴重，有的不嚴重，但已顯露出來。但中國的立法各自為政，即使 法工委協調，也很難統(tǒng)一起來，只有把這些單行法編纂起來，由 “批發(fā)”到“零售”，再由“零售”到“批發(fā)”，走向法典化，才能更好 地解決這個問題 

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