中國(guó)民營(yíng)上市公司的公司治理模式法律政策研究
[pic] 中國(guó)民營(yíng)上市公司的公司 治理模式法律政策研究 課 題 研 究 人 李康、楊興君、江藝 所 在 單 位 上海金信證券研究所有限責(zé)任公司 摘 要 十五屆四中全會(huì)指出非公有制經(jīng)濟(jì)是整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，并且指出政府將 實(shí)施有進(jìn)有退，有所為、有所不為的戰(zhàn)略部署，隨著國(guó)有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性退出，民營(yíng)經(jīng)濟(jì) 獲得了寬松的發(fā)展環(huán)境，民營(yíng)企業(yè)在最近幾年內(nèi)得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，其中一些或者采取 IPO，或者采取BS（Buy Shells）實(shí)現(xiàn)了在上海和深圳證券交易所上市，民營(yíng)上市公司的數(shù)量正在逐漸壯大。然 而，我們也看到，與民營(yíng)上市公司相關(guān)的利益分配、治理結(jié)構(gòu)及其代理問題也逐漸暴露 。此外，由公司治理問題引發(fā)的上市公司高管違法違規(guī)現(xiàn)象有集中爆發(fā)的趨勢(shì)。2005年 伊始，在不到1個(gè)月的時(shí)間里，就有9家上市公司的10名高管落馬，顯示政府部門正在不 斷加強(qiáng)上市公司治理方面的監(jiān)管力度。因此，上市公司的治理模式特征以及由此產(chǎn)生的 問題已經(jīng)成為我們必須關(guān)注的一個(gè)重要課題，而針對(duì)民營(yíng)上市公司這一個(gè)獨(dú)特的群體的 研究，無疑具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義和迫切性。深入研究公司治理的法律制度，結(jié)合民 營(yíng)企業(yè)的特點(diǎn)，從法律角度對(duì)其治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制轉(zhuǎn)換進(jìn)行中肯的分析，并針對(duì)民營(yíng)上市 公司治理模式中存在的問題提出有益的法律建議和法律完善途徑成為本研究要著力解決 的問題。本研究的研究思路如下：第一部分回顧國(guó)內(nèi)外相關(guān)研究成果，提出研究方向和 研究目的；第二部分分析我國(guó)民營(yíng)上市公司在治理模式方面具有的特征；第三部分對(duì)民 營(yíng)上市公司治理模式以及法律政策進(jìn)行國(guó)際比較；第四部分研究我國(guó)民營(yíng)上市公司治理 模式的相關(guān)法律政策；最后一部分結(jié)合民營(yíng)上市公司在治理結(jié)構(gòu)方面的特征以及現(xiàn)有法 律法規(guī)的不足提出相關(guān)立法建議。 家族類民營(yíng)上市公司在全球是一種廣泛存在的組織結(jié)構(gòu)模式，相對(duì)于其它控制類型， 家族控制類上市公司具有更加復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)。對(duì)此，本研究將民營(yíng)上市公司的兩個(gè)必 備要件界定為終極控制人為自然人或者民營(yíng)性質(zhì)法人，以及控制的形式必須為控股、實(shí) 際控制或能施加重大影響。我國(guó)非公有制經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，使上市公司這種比較高級(jí)的 現(xiàn)代企業(yè)組織形式開始受到民營(yíng)企業(yè)的青睞，而股票發(fā)行環(huán)境的改善、優(yōu)質(zhì)民企的異軍 突起以及國(guó)有企業(yè)戰(zhàn)略性重組的全面開展更加促使了該種趨勢(shì)的加速。民營(yíng)上市公司就 上市方式來看，可以分為“直接上市型”和“買殼上市型”；就控股特性來看，可以分為“顯 性民營(yíng)型”和“隱性民營(yíng)型”；就上市地來看，可以分為“境內(nèi)上市型”和“異地上市型”；就 控股上市公司家數(shù)，可以分為“控制單家型”和“控制多家型” 。 我國(guó)上市公司治理可以分為外部治理和內(nèi)部治理，其中以“三會(huì)一經(jīng)理”為主要組織架 構(gòu)的內(nèi)部治理是公司治理的核心系統(tǒng)，而依靠要素市場(chǎng)、文化輿論以及法律法規(guī)等環(huán)境 的外部治理對(duì)內(nèi)部治理構(gòu)成了有效補(bǔ)充。民營(yíng)企業(yè)從最初“治理欲望”的缺失發(fā)展到現(xiàn)代 企業(yè)制度的逐漸建立，民營(yíng)上市公司和國(guó)有上市公司在治理模式的內(nèi)部和外部特征上均 存在著諸多共性。在內(nèi)部治理模式方面，兩類上市公司都在形式上建立了“三權(quán)分立——制 衡”的治理模式，然而我國(guó)普遍存在的股權(quán)集中都導(dǎo)致了控股股東濫用控制權(quán)的現(xiàn)象；由 于我國(guó)對(duì)中小股東保護(hù)的法制建設(shè)比較薄弱，因此中小股東的共益權(quán)都遭到剝奪，自益 權(quán)也難以保障；監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事的職責(zé)區(qū)分不明顯導(dǎo)致二者都沒有發(fā)揮應(yīng)有的治理功 效。在外部治理模式方面，我國(guó)證券市場(chǎng)存在的股權(quán)分置現(xiàn)狀導(dǎo)致兩類上市公司的控制 權(quán)市場(chǎng)化配置失效；并且由于債權(quán)人中介機(jī)構(gòu)等外部約束力量的缺失，利益相關(guān)人的治 理意志體現(xiàn)甚微；上市公司從屬于一個(gè)企業(yè)集團(tuán)容易導(dǎo)致獨(dú)立法人人格的喪失。 然而，由于民營(yíng)上市公司發(fā)展歷史比較短，處于家族管理向現(xiàn)代企業(yè)管理制度的轉(zhuǎn)型 期，目前所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離程度有限，在治理模式上具有一些非常鮮明的特征。首先 ，民營(yíng)上市公司缺乏國(guó)有上市公司所具有的行政約束機(jī)制；其次，民營(yíng)上市公司的實(shí)際 控制人、執(zhí)行董事以及其它高管往往采用親緣化的人事安排，這一方面可以解決國(guó)有上 市公司中存在的特權(quán)消費(fèi)以及經(jīng)理人對(duì)控股股東的不盡職問題，另一方面控股股東的權(quán) 力過大使侵害中小股東行為的概率和嚴(yán)重程度都大大增加；此外，由于實(shí)際控制人往往 在上市公司中具有絕對(duì)的權(quán)威，這一方面提高了決策效率，另一方面又會(huì)導(dǎo)致董事長(zhǎng)一 言堂現(xiàn)象；最后，由于民營(yíng)上市公司存在兩種上市方式，二者之間也存在一定的差異， 直接上市類民營(yíng)上市公司的控制權(quán)結(jié)構(gòu)較為清晰，主要的治理問題為惡性分紅，而買殼 上市類民營(yíng)上市公司則存在較為嚴(yán)重的“兩權(quán)分離”現(xiàn)象，該種控制形式給民營(yíng)上市公司 埋下了巨大的治理隱患，主要的問題體現(xiàn)在買殼成本的存在成為日后侵害中小股東權(quán)益 的誘因以及實(shí)際控制人的權(quán)利義務(wù)不對(duì)稱。 國(guó)外典型的上市公司治理模式可以分為英美的外部監(jiān)控型治理模式、德日的內(nèi)部監(jiān)控 型治理模式以及東南亞的家族控制型治理模式，而全球的法律體系可以大體劃分為普通 法系和大陸法系，在普通法系國(guó)家，公司股權(quán)趨于分散，實(shí)行大陸法系的國(guó)家往往采取 集中持股的公司治理結(jié)構(gòu)。由于普通法系在保護(hù)中小投資者方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，因此 大陸法系的國(guó)家也開始逐漸借鑒其有益的經(jīng)驗(yàn)。家族類民營(yíng)上市公司在東亞國(guó)家和地區(qū) 非常普遍，其治理模式上表現(xiàn)出一定的共性，然而由于法律體系完善程度以及執(zhí)行的力 度存在差異，各國(guó)在公司治理方面還是存在著相當(dāng)顯著的差異，突出表現(xiàn)為公司治理標(biāo) 準(zhǔn)和執(zhí)行力度存在差異，銀行等債權(quán)人以及中小股東在治理中所起的作用存在差異，以 及中小股東權(quán)利受到侵害的程度存在差異。東亞國(guó)家對(duì)家族類民營(yíng)上市公司的法律監(jiān)管 主要體現(xiàn)在對(duì)控股股東的部分行為限制和對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)，其中韓國(guó)在削弱家族 企業(yè)的治理范圍、吸收外部經(jīng)營(yíng)管理人員、隔斷集團(tuán)內(nèi)部公司之間聯(lián)系以及加快董事會(huì) 改革等方面做出了一些特別規(guī)定。 盡管民營(yíng)企業(yè)的概念在理論和實(shí)務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)廣泛存在，然而與國(guó)有企業(yè)不同，相關(guān)立 法對(duì)民營(yíng)企業(yè)的政策取向逐漸經(jīng)歷了從無到有，從限制到鼓勵(lì)，從歧視到平等的過程。 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民營(yíng)企業(yè)的組織形式開始廣泛采用有限責(zé)任公司以及股份有限公 司的形式，與大量規(guī)范國(guó)有上市公司控股股東、國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及國(guó)企高管的法律法規(guī) 相比，相關(guān)立法機(jī)構(gòu)并沒有針對(duì)民營(yíng)上市公司制定專門的法律法規(guī)，這和國(guó)外的普遍做 法相一致。我國(guó)民營(yíng)上市公司和國(guó)有上市公司適用于相同的股份公司治理法律框架，對(duì) 股東大會(huì)等公司治理機(jī)構(gòu)的權(quán)利責(zé)任以及義務(wù)都有相應(yīng)的設(shè)定，此外對(duì)于民營(yíng)上市公司 可能存在的侵權(quán)責(zé)任以及處罰也有明確的規(guī)定。然而，與國(guó)外相比我國(guó)公司治理法律還 存在相當(dāng)?shù)牟蛔?，表現(xiàn)為內(nèi)部治理難以遏制控股股東操縱決策層和經(jīng)營(yíng)層，少數(shù)股東權(quán) 益保護(hù)的途徑流于形式，對(duì)控股股東股權(quán)濫用的規(guī)范和補(bǔ)救途徑單一。此外，我國(guó)現(xiàn)有 的法律法規(guī)對(duì)民營(yíng)上市公司的監(jiān)管也還存在一些欠缺，表現(xiàn)為對(duì)過分親緣化的內(nèi)部治理 機(jī)制的監(jiān)管處于空白，對(duì)實(shí)際控制人的控制情況披露不足，對(duì)相關(guān)責(zé)任人的刑事處罰以 及民事處罰力度尚弱，相關(guān)行政以及司法機(jī)構(gòu)的執(zhí)行權(quán)力受限以及停牌制度未起到應(yīng)有 的威懾作用。 在以上研究的基礎(chǔ)上，本研究認(rèn)為由于國(guó)有和民營(yíng)上市公司在治理方面存在共性和個(gè) 性，針對(duì)共性統(tǒng)一立法，從法律層次上不區(qū)分上市公司的國(guó)有或者民營(yíng)性質(zhì)，對(duì)于民營(yíng) 上市公司治理模式中具有的特性，可以通過法規(guī)、部門規(guī)章或者司法解釋進(jìn)行規(guī)范，因 此本文從兩個(gè)方面提出相關(guān)立法建議。針對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式共性，本研究建議從 以下角度加強(qiáng)立法：（1）限制控股股東權(quán)力濫用；（2）強(qiáng)化中小股東權(quán)利的保障；（ 3）完善公司內(nèi)部治理；（4）健全上市公司破產(chǎn)退出制度；（5）強(qiáng)化上市公司外部監(jiān)控 ；（6）增強(qiáng)控股公司間的獨(dú)立性，鼓勵(lì)整體上市。針對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式特征，本 研究建議從以下角度加強(qiáng)立法：（1）提高買殼上市門檻，鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)直接上市；（2 ）加強(qiáng)實(shí)際控制人的強(qiáng)制信息披露；（3）追究自然人的相關(guān)刑事和民事責(zé)任；（4）淡 化內(nèi)部治理的親緣色彩；（5）對(duì)同一控制人控制上市公司的家數(shù)以及主業(yè)進(jìn)行限制；（ 6）改革上市公司停牌制度。 目 錄 一、引言 1 （一）國(guó)外相關(guān)文獻(xiàn) 1 1.公司治理的定義 1 2.公司治理的理論研究 1 3.家族上市公司的公司治理及法律政策研究 2 （二）國(guó)內(nèi)相關(guān)文獻(xiàn) 3 1.公司治理的理論研究 3 2.上市公司治理結(jié)構(gòu)及法律政策研究 4 （三）本文研究方向及目的 5 二、我國(guó)民營(yíng)上市公司的治理模式特征 6 （一）民營(yíng)上市公司的界定和分類 6 1.民營(yíng)上市公司的界定 6 2.民營(yíng)上市公司大量涌現(xiàn)的原因 7 3.民營(yíng)上市公司的分類 7 （二）民營(yíng)上市公司與國(guó)有上市公司的治理模式共性 8 1.公司治理內(nèi)涵的界定 8 2.我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)框架 9 3.民營(yíng)上市公司和國(guó)有上市公司的內(nèi)部治理共性 12 4.民營(yíng)上市公司和國(guó)有上市公司的外部治理共性 15 （三）民營(yíng)上市公司與國(guó)有上市公司相比的治理模式特性 19 1.民營(yíng)上市公司缺乏國(guó)有上市公司所具有的行政約束機(jī)制 19 2.民營(yíng)上市公司的實(shí)際控制人、執(zhí)行董事及其它高管往往采用親緣化人事安排 20 3.實(shí)際控制人在上市公司中通常具有絕對(duì)的權(quán)威 22 4.兩類民營(yíng)上市公司呈現(xiàn)不同的控制模式 24 三、民營(yíng)上市公司治理模式法律政策的國(guó)際比較 27 （一）上市公司治理模式概論 27 1.三種主要治理模式 27 2.治理模式與法律沿革 33 3.治理模式與中小投資者保護(hù) 34 （二）典型國(guó)家民營(yíng)（家族）上市公司的治理模式比較 34 1.東亞國(guó)家家族治理模式的共性 35 2.東亞國(guó)家家族治理模式的特性 37 （三）典型民營(yíng)（家族）上市公司治理法律政策比較 38 1.控股股東的部分行為限制 39 2.中小股東權(quán)益的保護(hù) 39 3.東亞國(guó)家的公司治理狀況評(píng)價(jià) 40 4.比較結(jié)論 41 （四）韓國(guó)家族企業(yè)公司治理及法律政策變革的啟示 41 1.韓國(guó)家族企業(yè)公司治理的變革 41 2.韓國(guó)家族公司治理相關(guān)法律變革 43 四、我國(guó)民營(yíng)上市公司治理模式的法律政策研究 45 （一）我國(guó)相關(guān)立法對(duì)民營(yíng)企業(yè)的政策取向 45 1.《憲法》對(duì)民營(yíng)企業(yè)的法律地位確認(rèn)的演變過程 45 2.其它與民營(yíng)主體相關(guān)的法律政策 46 3.我國(guó)沒有民營(yíng)企業(yè)控制上市公司的專門法律 47 （二）我國(guó)規(guī)范民營(yíng)上市公司治理結(jié)構(gòu)的法律政策 48 1.普適的上市公司治理法律框架 48 2.民營(yíng)上市公司不同法律主體承擔(dān)的侵權(quán)法律責(zé)任 51 （三）我國(guó)公司治理法律及實(shí)踐與國(guó)外相比不足的部分 54 1.內(nèi)部治理難以遏制控股股東操縱決策層和經(jīng)營(yíng)層 54 2.少數(shù)股東權(quán)益保護(hù)的途徑流于形式 55 3.控股股東股權(quán)濫用的規(guī)范和補(bǔ)救途徑單一 58 （四）現(xiàn)有法律法規(guī)在監(jiān)管民營(yíng)上市公司方面存在的問題 60 1.對(duì)過分親緣化的內(nèi)部治理機(jī)制的監(jiān)管處于空白 60 2.對(duì)實(shí)際控制人的控制情況披露不足 61 3.重上市公司的行政處罰、輕相關(guān)責(zé)任人的刑事處罰和民事處罰 62 4.行政以及司法機(jī)構(gòu)的執(zhí)行權(quán)力受限 64 5.停牌制度未起到應(yīng)有的威懾作用 65 五、相關(guān)立法建議 66 （一）對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式共性的立法建議 66 1.限制控股股東權(quán)利濫用 66 2.強(qiáng)化中小股東權(quán)利的保障 68 3.完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu) 70 4.健全上市公司交易及破產(chǎn)退出制度 71 5.強(qiáng)化上市公司的外部監(jiān)控力量 72 6.增強(qiáng)控股公司各子公司的之間的獨(dú)立性，鼓勵(lì)整體上市 73 （二）對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式特性的立法建議 73 1.提高買殼上市的門檻，鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)直接上市 73 2.加強(qiáng)實(shí)際控制人的強(qiáng)制信息披露 74 3.追究自然人的相關(guān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任 74 4.避免內(nèi)部治理過分親緣化 75 5.對(duì)同一控制人控制上市公司的家數(shù)以及主業(yè)進(jìn)行限制 75 6.改革上市公司停牌制度 76 一、引言 公司治理（Corporate Governance）源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是源于美國(guó)公司制的發(fā)展進(jìn)程。公司治理及其法 律政策問題研究受到國(guó)內(nèi)外理論界及實(shí)際工作者的廣泛重視在于兩個(gè)原因：一方面，公 司作為商品和服務(wù)的提供主體，在各國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活中的地位正日益增強(qiáng)，因而要求 公司進(jìn)一步思考與規(guī)范自己的行為；另一方面，“公司治理”這一概念與“公司管理”、“公 司經(jīng)營(yíng)”等概念相比，在監(jiān)督機(jī)制、權(quán)力制衡、利益相關(guān)者關(guān)系等方面的考慮上，更具全 面性，更帶有經(jīng)濟(jì)民主的色彩，因而更符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。 （一）國(guó)外相關(guān)文獻(xiàn) 1.公司治理的定義 國(guó)外理論界對(duì)公司治理的概念做了大量富有成效的探索，但仍存在不同看法：狹義的 概念界定只局限在董事會(huì)的體制安排上；而廣義的則包括股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本結(jié)構(gòu)、銀行體 制、企業(yè)購(gòu)并、公司控制權(quán)市場(chǎng)...
中國(guó)民營(yíng)上市公司的公司治理模式法律政策研究